2014年MPA联考公共管理基础笔记第七章

　　第七章 公共管理的法律基础

　　一、公共管理同法律之间的关系

　　(一)公共权力与法律

　　公共权力具有推动公共利益实现的强制性和强大力量，但也有被滥用和侵害公民权益的可能性，这种双重性就引发了公共权力如何约束的问题。将公共权力列入法律裁判的范畴，强调法律对政府行政权力的规范和约束，是现代公共管理的重要特点。这有赖于在宪法上明确划定政府权力与公民权利各自的界限，确定公共权力的运行边界，并把其目的限定于实现公民的权利和自由。

　　(二)公共利益与法律

　　现代公共管理的根本目标是更有效地提供公共物品和公共服务，促进公共利益的最大化。如何保障公共管理者不偏离其根本目标、以权谋私，而是致力于促进社会公共利益的实现，这需要法律加以保障。

　　(三)公共管理与法治

　　公共管理走向法治化是现代政府管理方式的重大变革，更是现代政府管理模式的深刻革命。建设法治国家，首先要建立法治政府，把公共管理纳入法制化的渠道，通过预先制定的规则来划分政府和个人的权利范围，建立决策和解决纠纷的程序。

　　二、公共行政学的三种主要研究途径(美国著名公共行政学者罗森布鲁姆)

　　1、管理途径：从组织结构和功能、组织程序和技术，以及组织效率和产出的角度来理解公共行政。

　　2、政治途径：强调公共部门的政治特性，如参与、责任、权力和公共利益等。

　　3、法律途径：将公共行政视为法律在具体环境中的应用和实施，赋予公共行政法治和裁决的主题。

　　A、公共管理法律途径的核心价值：

　　①正当法律程序 ②个人应享有的实质权利和法律的平等保护 ③维护社会公平。

　　B、公共管理法律途径的主要内容：

　　①强调宪法层面的公正、程序、权利和平等价值;

　　②把公共组织视为一种能够通过公正的抗辩程序来解决争端的结构形式;

　　③注重建立明确的公共管理行为准则和监督机制;

　　④把公共管理的对象看作完整和独立的个体，关心个人宪法权利和法律权利的保障;

　　⑤重视公共管理结果的合理性，不仅要求公共管理毛糙的主体和程序合法，还要求有利于保护公共管理相对人的合法权益。

　　三、公共管理同宪法、行政法和行政组织法的关系

　　1、宪法的作用主要是确立国家制度和社会制度的基本原则，规定政权组织以及公民的基本权利和义务。公共管理是宪法的具体运用，在某种程度上，公共管理的根本目的是追求宪法所确立的价值。

　　宪法与公共管理两者之间的关系问题，本质上是关于政府的“多数决定”的权力如何进行自我约束，以及近现代法治主义如何在公共管理领域适用，公共治理以何种结构和方式维护公民权利和公共权益的问题

　　宪法和有关法律规定，国家行政机关的行政领导干部，必须由各级人民代表大会选举或者由它的常务委员会任何。地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法规定，地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。

　　2、行政法是宪法精神如何具体化到行政管理运作过程中的问题，是关于法治主义在行政领域中应该如何适用以及以什么方式来实现的问题。行政法的一个基本使命，就是在公共管理行为的有效和有限之间达成适当的平衡，既保障政府的积极协调和干预功能，又限制政府的越权或滥权行为，最终达成行政的法治化。

　　①无法律即无行政：自由资本主义时期出于对经济自由的渴求和对封建暴政的反思，人们认为政府应该扮演有限和基本上是消极的角色。这时行政法的存在目的在于限制政府权力，最大化地保护公民免受政府行为的侵害。

　　②行政国家与行政法：近代社会经济的迅猛发展，要求政府通过积极的干预来市声经济和社会秩序，导致了行政国家的出现以及行政裁量权的扩张。这时的行政法其存在的目的从消极限制政府权力转变到承认行政权扩张，寻求新的方式和途径积极控制行政权。

　　③行政法治与行政法：行政法的一个基本使命，就是在公共管理行为的有效和有限之间达成适当的平衡，既保障政府的积极协调和干预功能，又限制政府的越权或滥权行为，最终达成行政的法治化。

　　3、行政组织法是规范行政组织、控制行政组织的法。行政组织法主要涉及行政机关的设置、性质、隶属关系、职责权限、任职期限、工作原则以及职务设置等内容。

　　行政组织法的内容：①行政的基本组织制度②行政权的设置和分配③中央行政组织的设置④地方行政组织的设置⑤其他行政组织法律制度等来源安通学校。

　　四、公共管理与私法关系的融合

　　私法以抑制和解决社会成员相互冲突为已任的规则，即社会生活的正当行为规则。

　　公法促使公共管理组织恰当、有效履行其职能，防止政府把权力用于排他主义目的的规则。

　　私法引入公共管理的意义：使得公共管理的法律基础出现了新的主题和趋向。

　　①把平等对立、谈判协商、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入公共管理领域中;

　　②对于需要行政控制的领域，由逐项行政许可和收费变为控制总量之后的许可证交易;

　　③公营事业的民营化。

　　合约型政府通过签约外包和政府内部合约制的有机结合或综合运用，而形成的现代公共治理模式。它意味着政府的主要协调机制从公法机制向私法机制变迁，治理方式由以权威为基础向以合约为基础转变。

　　五、行政立法

　　行政立法特定的行政机关根据法定权限并按法定程序，制定和发面行政法规和行政规章的活动。

　　1、特征：

　　①行政立法的主体是行政机关;②行政立法必须严格限定在法定的权限范围之内;

　　③行政立法的对象具有普遍性;④行政立法行为具有不可诉性。

　　2、种类：

　　①一般授权立法和特别授权立法;②中央行政立法和地方行政立法;

　　③执行性立法、补充性立法、自主性立和试验性立法。

　　一般授权立法是行政机关直接按照宪法和组织法规定上的职权制定行政法规和行政规章的活动;特别授权立法是依特定法律、法规授权或国家权力机关和上级行政机关通过专门决议的委托，制定规范性文件的行为。

　　3、原则：依法立法原则;程序和民主原则;实事求是原则;加强管理与增进权益相协调原则。

　　监督的内容：选举、决定上、罢免政府机关的主要领导人等。

　　监督方式：权力机关的监督;行政主体自身的监督;司法机关的监督。

　　立法监督是指国家立法机关(在我国即各级人民代表大会)依照宪法对国家行政机关所实施的监督。

　　六、行政立法与权力机关立法的区别

　　①立法主体不同。权力机关立法的主体是一定级别的人民代表大会及其常委会，行政立法的主体是有权的行政机关。

　　②立法规范的内容不同。国家权力机关的立法与行政立法有其各自的调整范围。权力机关立法所调整的，通常是有关国家政治、经济、文化生活中的基本制度和重大问题，而行政立法的内容通常是有关国家政治、经济、文化事务中的具体管理问题。

　　③立法的效力不同。国家权力机关的立法效力高于行政立法。

　　④立法的程序不同。国家权力机关的立法要遵循宪法规定的严格立法程序，比行政立法更为正规、严格，更注重民主。行政机关的行政立法行为遵循特定行政法规和规章的程序，一般较简便、灵活，更注重效率。

　　七、行政执法

　　行政执法是行政主体在行政管理过程中执行法律、法规活动的统称。

　　广义的行政执法：相对于立法和司法而言，行政执法是指行政机关对法律的执行与实施。

　　狭义的行政执法：对于行政立法和行政司法而言，行政执法是指特定行政主体依法对行政相对人采取的直接影响其权利义务，或者对相对人权利的行使和义务履行情况进行监督检察的具体行政行为。

　　行政执法主要有以单方命令为特征的具体行政行为(如行政强制、行政处罚、行政许可等)以及以双方协商为特征的行政契约(合同)。

　　1、特征：

　　①系统性。行政执法是一项社会系统工程，对社会经济生活的方方面面都进行和干预。

　　②职权性。行政执法是行政机关行使行政权，履行行政职责并具有法律单方的行政管理行为，是政府实施职能，发挥干预作用的体现。

　　③应时性。行政执法根据社会经济的发展态势，乃至日常突发行为来有效行使，它强调及时性，对瞬息万变的局面进行掌控。

　　④外部性。行政执法是行政机关对外实行管理的具体行政行为，其对象是作为行政管理相对人的公民、法人和其他组织，行政机关的内部管理行为不属于行政执法行为。

　　2、原则：

　　①合法性原则。指行政执法权的存在和行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触。

　　②合理性原则。行政机关及其工作人在行使行政执法权时，要按照法律精神和公共利益理念进行执法，即在法律明示授权或消极默许的范围内，基于公平、合理和政议的行政目的而做出具体行政行为。

　　③平等原则。法律面前人人平等原则是宪法和行政法的一个基本原则，也是行政执法过程必须加以贯彻的重要原则。

　　④责任原则。行政执法是一项具有法律单方的政府职责行为，不得随意更改、选择或放弃，行政机关及其工作人员必须根据其职责和权限，来有效回应社会经济发展过程中所出现的复杂形势。

　　⑤公开原则。行政主体在实施行政执法行为时，除涉及国家机密、商业秘密或个人隐私外，应当把执法的依据、过程和决定一律向行政相对人和社会公开。