2015年在职法硕备考：刑法学精选试题解析(7)

　　1.甲素知乙家有钱，且每天白天只有一老妇看家，遂起抢劫意念。为使抢劫顺利，甲先盗窃军用手枪一支，子弹十发。一切准备就绪后，将枪弹藏于身上，来到乙家。时逢老妇偶然外出，甲撬门入室，发现室内无人，于是窃得现金及其他财物总价值一万余元。正准备逃离时，老妇回来，甲遂开枪致老妇重伤后，逃离现场。请回答以下问题：

　　(1)甲的行为属于罪数形态中何种犯罪形态?

　　(2)该犯罪形态的处断原则是什么?

　　(3)对甲的行为应如何定罪?

　　【答案】(1)甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。牵连犯是指行为人实施某种犯罪(即本罪)，而方法行为(手段行为)或结果行为又触犯其他罪名(即他罪)的犯罪形态。甲盗窃军用枪支的行为是抢劫行为的手段行为，盗窃枪支的行为与抢劫行为之间存在着手段行为与目的行为的牵连关系，所以，甲的行为属于牵连犯。

　　(2)牵连犯的处断原则是凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连犯规定了相应的处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯，即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。

　　(3)甲为抢劫而盗窃枪支的行为，构成盗窃枪支罪。甲在盗窃之后为逃离现场而使用枪支将被害人重伤的行为，依照刑法的有关规定，构成抢劫罪。在本案中，由于盗窃枪支罪和抢劫罪构成牵连犯，而刑法分则有关条款又未对这种牵连犯明确规定处断原则，所以，应适用从一重处断的原则，以处罚较重的罪即抢劫罪定罪处罚。

　　【考生注意】案例分析题主要考查考生实际运用刑法学知识的能力，要求考生熟练掌握与案例有关的刑法规定，并要求考生能够理解、分析、解决具体问题。由于案例分析题往往综合考查多个知识点，因而令许多考生望而生畏，感觉答题时无从下手。实际上，由于考试中的案例分析题通常是命题者依据法条设计的、不像现实生活中的案例，根据案情寻找法条。由此考生只要通过认真阅读案例，确定考查的知识点，理清解题思路，就非常容易做答。在作案例分析题时，有些考生直接给出答案，没有对案例进行必要的分析和说明，即使结论是正确的，但是由于不符合案例分析题的答题要求，得分也是较底的。以本题为例，如有考生这样作答：甲的行为属于罪数形态中的牵连犯。(2)牵连犯的处断原则是从一重处断原则。　　(3)对甲的行为，应依抢劫罪定罪。这样的回答尽管其中大部分内容是正确的，但由于分析的不够，得分也是不高的。

　　2.《刑法》第384条规定："国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。"

　　【答案】本条规定的是挪用公款罪。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。

　　挪用公款罪侵犯的客体是复杂客体，是国家工作人员的廉洁性、国家财经制度及公款的使用权。客观方面表现为利用职务的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大，进行营利活动的，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为。主体是特殊主体，即国家工作人员。主观方面是故意，以归个人使用为目的。

　　犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。不退还是指行为人主观上想还，但客观上不能还。如果主观上就不想还，应认定为贪污罪。

　　【考生注意】本题是法律硕士入学考试刑法部分中最早的法条分析题，题目中只是笼统地要求考生分析刑法第384条的规定，目前法条分析题已经相对固定，而且与本题不同的是，目前的法条分析题目对如何分析所给出的法条都有明确地要求，一般是要求考生回答所给出法条规定的具体犯罪的罪名，该罪的罪状形式、犯罪构成要件、法定刑类型档次，以及法条中某个特定名词或者语句的含义等等，考生只需按照题目要求一一作答即可。

本文选自新东方在线论坛。