2015年在职法硕刑法备考：案例分析(1)

　　罪犯在服刑期间，又被发现有漏罪未判的，该如何处理?

　　被告人萧某，于1994年4月伙同刘某私刻中国银行北京分行业务转讫章，伪造中国银行特种转账收入传票，骗取交通银行北京分行美元50万元。1996年12月，法院以诈骗罪判萧某无期徒刑。2004年，在萧某服刑中，司法机关又发现萧某1994年采取骗取印章、填写虚假的信汇凭证以及提前支取存款证明等手段，诈骗中国科学技术发展基金会人民币27 7.1万元，检察机关遂以诈骗罪向法院提起公诉，法院以诈骗罪判处被告人萧某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;与原判无期徒刑、剥夺政治权利终身并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产;继续向被告人追缴非法所得人民币277.1万元，发还中国科学技术发展基金会。

　　法律评析：

　　根据我国刑法的规定，罪犯即使正在服刑之中，若被发现还犯有其他罪行没有处理，仍要对他实行数罪并罚。这是我国刑法规定的应当实行数罪并罚的第二种情形。对这种情形如何并罚呢?《刑法》第70条对此作了明确的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚.依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”

　　根据上述规定，对于在刑罚执行期间，发现犯罪分子还有漏罪的并罚方法是：对于新发现的漏罪作出单独判决，然后再把前后两个判决所判处的刑罚，即前罪所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照相应的数罪并罚原则，决定执行的刑罚。在计算刑期时，应当将已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内。换句话说，前一判决已经执行的刑期，应当从前后两个判决所判处执行的刑期中扣除。这种方法可概括为“先并后减”。例如，某甲因故意伤害他人被判处有期徒刑6年，在刑罚执行第三年时又发现他曾经实施了盗窃行为构成犯罪而没有处理。这时就要对漏判的盗窃罪定罪量刑。假如盗窃罪应判处有期徒刑8年，根据限制加重原则，对某甲决定执行的刑罚应在8年以上14年以下。假设决定执行的刑罚为13年有期徒刑，由于某甲因故意伤害罪已服刑3年，这已经服完的3年刑应包括在13年这个数目内，即某甲还要继续服刑10年。

　　本案中，被告人萧某因诈骗罪被判处无期徒刑，在刑罚执行期间又发现他还有另外的诈骗罪行被遗漏。由于萧某的漏罪行为发生在l997年《刑法》生效前，人民法院对被遗漏的诈骗罪按照从旧兼从轻的溯及力原则，适用1979年刑法对其进行定罪量刑，依法判处其无期徒刑;与原判无期徒刑进行并罚;根据《刑法》第69条规定的并罚原则，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。当然，由于最终决定执行的刑罚是无期徒刑，而无期徒刑从理论上来说是没有期限的，所以原来已经执行的部分无法从新判决的无期徒刑中减去。

本文选自新东方在线论坛。