2015年在职法硕刑法备考：刑法练习题(2)

　　1.下列有关主犯、从犯、胁从犯的说法，哪些是错误的?

　　A.胁从犯是指被胁迫、被诱骗参加犯罪的人

　　B.首要分子不一定是主犯

　　C.在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯

　　D.对于从犯，应当比照主犯从轻、减轻或者免除处罚

　　答案：C

　　【解析】：本题考查刑法总则有关主犯、从犯、胁从犯的知识。

　　根据刑法第二十六条第一款规定，组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯。主犯包括两类：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团中的首要分子;二是其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，即除犯罪集团的首要犯罪分子以外的，在共同犯罪中对共同犯罪的形成、实施与完成起决定或重要作用的犯罪分子。这里需要区分的是主犯与首要分子的关系，根据刑法第九十七条规定，首要分子分为两类：一是犯罪集团中的首要分子;二是聚众犯罪中的首要分子。但犯罪集团中的主犯不一定是首要分子，因为在犯罪集团中，除了首要分子是主犯以外，其他起主要作用的犯罪分子也是主犯。在聚众犯罪构成共同犯罪的情况下，原则上也可以认定其中的首要分子是主犯。但在聚众犯罪并不构成共同犯罪的情况下(如刑法规定只处罚首要分子，而首要分子只有一人时)，不存在主犯、从犯之分，其中的首要分子当然无所谓主犯。据此，选项B说法正确。

　　刑法第二十七条规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。从犯是相对于主犯而言的，主犯是共同犯罪中的核心人物，没有主犯就不可能成立共同犯罪。因此，在共同犯罪中，只有主犯(须二人以上)没有从犯的现象是存在的，而只有从犯没有主犯的现象则不可能存在。故选项C说法正确。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚，至于对具体案件中的从犯是从轻处罚，还是减轻处罚，抑或是免除处罚，应根据共同犯罪的性质、情节以及从犯本人所起作用的程度来予以确定，刑法并未规定要比照主犯从轻、减轻或者免除处罚。故选项D说法错误。

　　刑法第二十八条规定：胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人的威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并且在共同犯罪中起较小作用的人。对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚，其中的“情节”主要是指被胁迫的程度，在共同犯罪中所起的作用。选项A的错误在于刑法只规定了胁从犯是“被胁迫”参加犯罪，而没有规定“被诱骗”参加犯罪也属于胁从犯的情形。

　　由本题可以看出司法考试出题的趋向之一是对某一章节所涉及内容进行综合性的考查，这样就对考生提出了更高要求，需要考生在复习时既要做宏观上整体框架把握，又要注意细节性规定。

　　2.某国家机关工作人员甲借到M国探亲的机会滞留不归。一年后甲受雇于N国的一个专门收集有关中国军事情报的间谍组织，随后受该组织的指派潜回中国，找到其在某军区参谋部工作的战友乙，以1万美元的价格从乙手中购买了3份军事机密材料。对甲的行为应如何处理?

　　A.以叛逃罪论处

　　B.以叛逃罪和间谍罪论处

　　C.以间谍罪论处

　　D.以非法获取军事秘密罪论处

　　答案：C

　　解析：叛逃罪(刑法第一百零九条)是指国家机关工作人员以及掌握了国家秘密的其他国家工作人员，在履行公务期间，擅离岗位叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国安全的行为。本题中甲是借到M国探亲的机会滞留不归，而不是在履行公务期间叛逃，因此不构成本罪。由此可排除选项A、B。

　　间谍罪(刑法第一百一十条)是指参加间谍组织，接受间谍组织及其代理人的任务，或者为敌人指示轰击目标，危害国家安全的行为。本罪在客观方面表现为三种危害国家安全的行为：一是参加间谍组织充当间谍;二是接受间谍组织及其代理人的任务，在我国进行间谍活动;三是为敌人指示轰击目标。本罪在主观上只能是故意。本题中甲参加了N国的间谍组织，并接受组织任务到我国境内进行间谍活动，符合本罪的构成要件。

　　非法获取军事秘密罪(刑法第四百三十一条)是指以窃取、刺探、收买方法，非法获取军事秘密的行为。本罪的犯罪主体必须是军人，这是与间谍罪的重要区别。本题中甲的身份是国家工作人员，故在犯罪主体要件上即不构成本罪。由此可排除选项D。

　　3.简述缓刑的概念、种类和使用条件。

　　答案：

　　(1)缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，确实不致再危害社会的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。

本文选自新东方在线论坛。