2015年法律硕士法理学简答题精选(2)

　　16、法律部门，亦称部门法，是指根据一定的标准和原则对一国现行全部法律规范所作的分类。法律调整的对象，即法律调整的社会关系是划分法律部门的首要标准，法律调整的方法是划分法律部门的补充标准。

　　17、简述我国法律部门的划分原则。

　　答：(1 )客观原则。划分部门法不是主观任意进行的，它有相对稳定的客观依据，这就是社会关系。

　　(2)目的原则。划分法律部门的目的在于帮助人们了解和掌握本国现行法律。

　　(3)平衡原则。划分部门法应当注意各种部门法不宜太宽，也不宜太细，在它们之间要保持相对平衡。

　　(4)发展原则。我们在划分时，不能只限于目前的法律、法规的多少，还应当考虑到法律、法规的今后发展，即考虑到即将制定和可能制定的法律、法规。

　　(5)主次原则。有时，一个法律、法规可以被划归不同的法律部门，在这种情况下，我们应该考虑根据这一法律、法规的主导因素来进行划分和归类。

　　18、法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

　　19、简述法律规则的结构。

　　答：(1)假定，又称为条件，是规则中关于适用该规则的条件的规定，即法律规则在什么时间、空间对什么人适用以及在什么情境下对人的行为有约束力的问题。

　　(2)行为模式，是指法律规则中关于行为的规定，即法律关于允许做什么、禁止做什么和必须做什么的规定，包括可为的模式、应为的模式和不得为的模式。

　　(3)法律后果，是指法律规则中对遵守规则或违反规则的行为予以肯定或否定评价的规定。

　　20、法律原则是指在一定法律体系中作为法律规则的指导思想、基础或本原的综合的、稳定的原理和准则。

　　21、简述法律原则和法律规则的区别。

　　答：法律原则和法律规则同为法律规范，但它们在内容的明确性、适用范围、适用方式和作用上存在区别，它们是两种不同的法律规范。

　　(1)在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。其要求比较笼统、模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。

　　2)在适用范围上，法律规则由于内容具体明确、，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。

　　(3)适用方式上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的强度，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。

　　(4)在作用上， 法律规则具有比法律原则强度大的显示性特征，即相对于原则，法官更不容易偏离规则作出裁决。法律规则形成了法律制度中坚硬的部分，没有规则，法律制度就缺乏硬度。但另一方面，法律原则也是法律制度、规范中必不可少的部分，它们是法律规则的本源和基础;它们可以协调法律体系中规则之间的矛盾，弥补法律规则的不足与局限，它们甚至可以直接作为法官裁判的法律依据。法律制度在法律原则的支持下，能够比制度的全部规则化具有更强的硬度和适应性。

　　22、简述法律原则的种类。

　　答：1.公理性原则和政策性原则,按照法律原则产生的基础不同，可以把法律原则分为公理性原则和政策性原则。

　　2.基本原则与具体原则,按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小，可以把法律原则分为基本原则和具体原则。

　　3.实体性原则与程序性原则,按照法律原则涉及的内容和问题不同，可以把法律原则分为实体性原则和程序性原则。

　　23、简述法律渊源的概念和分类。

　　答：法律渊源通常指法的形式意义上的渊源，即法律规范的创制方式和外部表现形式，如宪法、法律、法规、判例、习惯等。法律渊源多种多样，可以从不同的角度作不同的分类：

　　(1)根据法律规范载体形式的不同，可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源，表现为文字形式的制定法的为成文法渊源，不表现为文字形式的为不成文法渊源。

　　(2)从法律渊源与法律规范关系的角度，可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。制定法等与法律规范、法律条文直接相关的渊源为法律的直接渊源，学说等与法律规范、法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。

　　(3)根据是否经过国家制定程序，法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。

　　(4)根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。在法律实践中，法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。

　　24、简述法律的一般分类。

　　答：(1)成文法与不成文法，这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。

　　(2)实体法与程序法，这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。

　　(3)根本法与普通法，这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法律的分类。

　　(4)一般法与特别法，这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。

　　(5)国内法与国际法，这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。

　　25、法律实施，也叫法的实施，是指法在社会生活中被人们实际施行，包括执法、司法、守法和法律监督。

　　26、简述对法律实施的评价标准。

　　答：(1)人们按照法律规定的行为模式行为的程度，是否能够按照授权性规范行使权利，按照义务性规范履行义务，是否能够根据法律设定的法律后果追究违法者的法律责任;

　　(2)刑事案件的发案率、案件种类、破案率及对犯罪分子的制裁情况;

　　(3)各类合同的履约率与违约率，各种民事或经济纠纷的发案率及结案率，行政诉讼的立案数及其审结情况;

　　(4)普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法制观念的提高或提高的程度;

　　(5)与其他国家或地区的法律实施情况进行比较的可比性研究;(6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受;(7)法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度;(8)有关法律活动的成本与收益的比率。

　　27、简述执法的概念和特征。

　　答：广义的执法是指一切国家机关、公职人员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻实施法律的活动。狭义的执法专指国家行政机关、公务员及授权组织依照法定职权和程序，贯彻和实施法律的活动。与司法等比较，执法主要有以下特征：

　　(1)执法的主体是国家行政机关和所属的公职人员，以及法律授权和委托的组织及人员。

　　(2)执法内容具有广泛性。执法是以国家名义对社会实行全方位的组织和管理，它涉及国家社会、经济生活的各个方面。

　　(3)执法活动具有单方面性。执法行为虽然是双方或多方的行为，但仅以行政机关单方面的决定而成立，不需要行政相对人的请求和同意。

　　( 4)执法活动具有主动性。执行法律是国家行政机关的法定职权，它既是国家行政机关对社会进行全面组织和管理的一项权力，又是国家行政机关所应当承担和履行的一种职责。

　　28、简述执法原则中的依法行政原则。

　　答：亦称合法性原则、行政法治原则，是社会主义法治原则在执法领域的具体体现，是国家行政机关执法的最高准则。其含义是：国家行政机关在全部行政管理中要严格依法办事，使国家的行政管理活动完全建立在法治的基础上。

　　具体来说，第一，执法的主体合法。国家行政机关的设立及其职权必须有法律依据，必须在法律规定的职权范围内活动，越权违法，越权无效。第二，执法的内容合法。执法活动是根据法律的规定进行的，采用的具体方式也要符合法律的规定。第三，执法的程序必须合法。要严格按照法定的步骤、顺序以及时限进行执法，不得任意改变、省略和超越。

　　坚持这一原则的理由在于：首先，指导国家行政机关正确实施管理。其次，有利于防止行政权力的滥用。

　　29、简述司法的概念和特征。

　　答：司法又被称为“法的适用”或“法律适用”，是指国家司法机关依照法定职权和程序，具体适用法律处理各种案件的专门活动。它的主要特点是：

　　(1)司法的被动性。行政权在运行时具有主动性，而司法权则具有被动性。行政权的运行总是积极主动地干预人们的社会活动和个人生活。而司法权以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。

　　(2)司法的中立性。行政权在它面临各种社会矛盾时，其态度具有鲜明的倾向性，而司法权则具有中立性。司法中立是指法院以及法官的态度不受其他因素，包括政府、政党、媒体等影响，至少在个案的判断过程中不应当受这些非法律因素影响。

　　(3)司法的形式性。行政权更注重权力结果的实质性，而司法权更注重权力过程的形式性。

　　(4)司法的专属性。行政权具有可转授性，司法权具有专属性，不可转授，除非诉方或控方将需要判断的事项交给其他组织，如仲裁机构。

　　(5)司法的终极性。行政权效力具有非终极性，司法权效力具有终极性。司法权的终极性意味着它是最终的判断权、最权威的判断权。

　　30、简述对司法权的监督。

　　答：对司法权的监督表现在以下几个方面：

　　其一，司法权要接受党的领导和监督，这是司法权正确行使的政治保证。

　　其二，司法权要接受国家权力机关的监督，司法权由国家权力机关产生，并对国家权力机关负责。

　　其三，司法机关的上下级之间以及同级之间也存在监督和约束，这种监督和约束是通过司法制度中的一系列制度来体现和实现的。

　　其四，司法权也要接受行政机关、企事业单位、社会团体、民主党派和人民群众的监督，还要接受舆论的监督。通过这些种类广泛的监督形式和监督机制，有利于更好地行使司法权，并防止司法权的滥用等司法腐败现象和行为。