2015年在职法律硕士宪法练习题及答案(16)

　　名词解释

　　1.过于自信的过失

　　【答案】是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但是轻信能够避免，以致发生这种结果的主观心理态度。它具有两个特点：一是已经预见到行为会发生危害社会的结果而轻信能够避免;二是对危害结果的发生是根本反对的。

　　2.教唆犯

　　【答案】是指故意唆使他人犯罪的犯罪分子。具体地说，教唆犯是以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁以及其他方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图或虽有犯意但不坚定的人，使其决定实施自己所劝说、授意的犯罪，以达到犯罪目的的人。

　　3.死刑

　　【答案】也称生命刑、极刑，是指剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。其特点在于它是对犯罪分子的生命进行剥夺而不是对犯罪分子的自由进行剥夺，它是最严厉的刑罚方法。

　　4.非法持有毒品罪

　　【答案】是指违反国家毒品管理法规，非法持有毒品且数量较大的行为。

　　简答题

　　1.不作为犯罪之行为人的义务来源有哪些?

　　【答案】不作为，是指行为人有义务并且能够实行某种行为，消极地不去履行这种义务，因而造成严重的危害后果的行为。特定义务是指行为人在特定的社会关系领域内，基于特定的事实和条件而产生的法律上的义务。一般来说，这种义务是根据以下几个方面具体确定的：(1)法律明文规定的义务。(2)职务上或者业务上要求履行的义务。(3)由于行为人已经实施的行为所产生的责任。这主要是指行为人由于自己的行为，而使得法律所保护的某种利益处于危险状态时，负有防止危害结果发生的义务。

　　2.犯罪集团的成立条件

　　【答案】根据刑法第26条第2款的规定，犯罪集团，是指三人以上为了共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。据此，犯罪集团的成立必须具备如下条件：(1)犯罪主体必须是三人以上。(2)犯罪集团成立的目的在于实施犯罪。(3)犯罪人所共同建立的组织具有相当的稳定性。(4)犯罪分子之间相互纠合体现出一定的组织性。

　　3.拒不执行判决、裁定罪的构成特征

　　【答案】拒不执行判决、裁定罪，是指对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为。本罪的构成特征是：(1)本罪侵犯的客体是国家审判机关的正常活动。(2)本罪客观方面表现为对人民法院发生的有效判决、裁定有能力执行而拒不执行的行为。(3)本罪主体是特殊主体，指负有执行人民法院判决、裁定义务的当事人。(4)本罪主观上表现为故意，即明知对已生效的判决、裁定有义务、有能力履行，而拒不履行。

　　分析题

　　1.案例分析

　　甲某，男，26岁，曾因盗窃罪被判处拘役6个月，1999年12月刑满释放。

　　乙某，男，18岁。

　　2000年4月底，甲某与乙某多次密谋共同实施抢劫，并为此准备了凶器。2000年5月上旬，甲某、乙某携带凶器多次于夜间在偏僻小路旁守候，欲抢劫行人财物，但均未遇见行人。2000年6月，甲某和乙某在公安机关例行检查中，因没有身份证和暂住证而受到盘问。经公安人员教育，两人将上述情况如实供述。

　　试析对甲某、乙某应当如何定罪处罚?

　　【答案】甲某、乙某的行为构成抢劫罪(预备)的共同犯罪。甲某、乙某为了实施抢劫犯罪，多次密谋，并且准备了犯罪工具，还多次于夜间在偏僻的小路旁守候，欲对经过的行人实施抢劫犯罪。甲某、乙某上述行为已经触犯了刑法关于抢劫罪的规定，应当定抢劫罪。同时，甲某和乙某两人合谋，在主观方面具有犯罪的共同故意，在客观上具有共同的犯罪行为，成立共同犯罪。甲某、乙某的抢劫罪处于犯罪预备形态。甲某和乙某为了实行抢劫，实施了犯罪密谋、准备犯罪工具等犯罪预备行为，但甲某和乙某的犯罪行为在着手实行抢劫前意志以外的原因(未遇到行人)而停止下来，所以，甲某、乙某的抢劫罪是犯罪预备形态。根据刑法有关规定，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。甲某和乙某是在公安人员的例行检查中，主动如实供述了自己的抢劫犯罪预备行为，根据刑法第67条的规定，成立自首。根据刑法有关规定，对于自首犯，可以从轻或者减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚。

　　2.法条评析

　　《刑法》第270条第1款、第3款规定：

　　“将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　“本条罪，告诉的才处理。”

　　【答案】本条规定的是侵占罪的罪状和法定刑，罪状为叙明罪状。侵占罪，是指以非法占有为目的，将代为保管的他人的财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。侵占罪的构成特征是：(1)本罪侵犯的客体是公私财产所有权。(2)客观方面表现为非法占有代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出或者拒不退还的行为。所谓代为保管的他人财物，是指基于他人的委托代为保管的财物或者根据事实上的管理而被认为是合法持有的财物。(3)本罪的主体是一般主体。(4)本罪在主观方面表现为故意，并且以非法占有为目的。

　　本罪的法定刑属于相对确定的法定刑，包含两个量刑幅度。其中，构成本罪的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

　　根据本条第3款的规定，本罪是告诉才处理的犯罪，即被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。

　　填空题

　　1.《左传·昭公六年》记载“......商有乱政，而作( );周有乱政，而作( )”。

　　【答案】汤刑、九刑

　　【考点分析】这句话是晋国的叔向在反对郑国子产“铸刑书”公布成文法时候提到的。《汤刑》有广义和狭义之分，广义是指商朝法律的总称，包括不成文的习惯法和国王发布的“誓”，“诰”，“命”等。狭义是商朝的刑罚手段。从文献记载上看，《汤刑》是商代的带有习惯法性质一个刑事法律，整个商代一直适用。《吕氏春秋·孝行》中说，传说商汤制定的汤刑有300条之多，最重的是“不孝”罪。《竹书纪年》记载“祖甲二十四年重作汤刑”。总之，在继承夏朝法制的经验的基础上，商代在罪名、刑罚、以及司法体制诉讼制度等方面，已取得了长足进展。20世纪初期出土的甲骨文资料证明，商代的刑法及诉讼制度已经较为完备。“九刑”有两种含义：一是指周朝初年制定的刑书。《左传》记载：“周有乱政，而作九刑”。《逸周书》也有相关记载，其具体内容不可考。二是指西周的刑罚，即墨、劓、剕、宫、大辟五刑加上赎、鞭、扑、流等刑罚，合称“九刑“。“九刑”根据世轻世重的时代需要，曾进行过多次修改

　　【注意】本题考查商周时期的立法，“汤刑“是商朝的基本法律，“九刑”是周初所制定的刑书。