2015年法律硕士非法学专业基础日常练习(7)

　　法条分析题：第57 -58小题，每小题10分，共20分。要求符合立法原意和刑法/民法理论。

　　57.《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定：国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来 源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役;差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。

　　请分析：

　　1)本条款中的“不能说明”包括哪些情形?

　　2)本条款中的“非法所得”如何计算

　　【参考答案】

　　1)“不能说明”，包括以下情况：

　　①行为人拒不说明财产来源;

　　②行为人无法说明财产的具体来源;

　　③行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实;

　　④行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

　　2)"非法所得”的数额计算

　　“非法所得”，一般是指行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。在具体计算时，应注意以下问题：(1)应把国家工作人员个人财产和与其共同生活的家庭成员的财产、支㈩等一并计算，而且一并减去他们所有的合法收入以及确属与其共同生活的家庭成员个人的非法收入;(2)行为人所有的财产包括房产、家具、生活用品、学习用品及股票、债券、存款等动产和不动产;行为人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、学习费用、罚款及向他人行贿的财物等;行为人的合法收入包括工资、奖金、稿酬、继承等法律和政策允许的各种收入;(3)为了便于计算犯罪数额，对于行为人的财产和合法收入，一般可以从行为人有比较确定的收入和财产时开始计算。

　　58.《中国人民共和国物权法》第20条规定：“业主对房屋的住宅以及经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有和共同管理的权利”

　　请分析：

　　1)本条规定的是什么权利?该权利有哪些特征

　　2)符合哪些条件被认定为专有部分?

　　【参考答案】

　　1)本条规定的是建筑物区分所有权。建筑物区分所有权的特征表现在四个方面：

　　①复合性。建筑物区分所有权由专有部分所有权、共有权及成员权等三要素构成，且区分所有人的身份也具有多重性。

　　②整体性。这是指区分所有权人的专有权、共有权及成员权三者共为一体不可分离。

　　③专有权的主导性，在构成建筑物区分所有权的三要素中，专有权具有主导性，具体体现在：(1)区分所有人取得专有部分所有权即取得共有部分共有权及成员权。(2)专有部分所有权的大小决定共有权及成员权的大小。(3)区分所有权成立登记时，只登记专有部分所有权，而共有权及成员权并不单独登记。

　　④客体的多元性。建筑物区分所有权的客体包括专有部分与共有部分，而不是仅局限于其中的一部分。

　　2)专有部分，指在构造上能明确区分，具有排他性且可独立使用的建筑物部分。

　　构成专有部分须具备三个条件：

　　①构造上的独立性，即“物理上的独立性”，从而能够明确区分;

　　②利用上的独立性，即“功能上的独立性”，可以排他使用;

　　③能够登记成为特定业主所有权的客体。