同等学力申硕法学综合—法理学考点(2)

2015-01-27 11:47:00来源：网络

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　　第五章法的渊源与效力

　　判例法：判例法是指可作为先例据以裁决的法院判决。确认判例法的国家，有“法官造法”之说，这是英美法系国家的特点。

　　遵循先例原则：遵循先例原则是指某一判决所依据的法律规则，不仅适用于该案，而且同时又作为一种先例而适用于该法院及其所属下级法院所管辖的案情基本相同或相近的案件。

　　当代中国法的渊源：宪法;法律;行政法规;行政规章;军事法规与规章;地方性法规;自治法规;特别行政区的法律、法规;国际条约与协定。其他渊源：习惯;政策;司法解释。

　　法的溯及力：法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法对其生效前发生的行为和时间是否适用，如果不适用，就没有溯及力;如果适用，就有溯及力。

　　法的等级效力应遵循的原则：(1)根本法优于普通法。(2)上位法优于下位法。(3)新法优于旧法。(4)特别法优于一般法。

　　法律终止：法律终止生效即法律被废止，指法的消灭效力。它一般分为明示废止和默示废止两种。明示废止是在新法或者其他法律文件中明文规定废止旧法;默示废止是在使用法律中出现新法与旧法冲突时，使用新法而使旧法事实上被废止。如果出现立法机关所立新法与旧法发生矛盾的情况，应当按照“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则加以解决，旧法因此被新法“默示地废止”。

　　法的分类。

　　第八章法律解释和法律推理

　　法的解释方法：法律的解释方法可以分为文理解释、历史解释、系统解释、目的解释。实质推理又称辨证推理，是指侧重对法律规范或案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的命题之间进行选择的推理。

　　法律推理的基本原则和方法：法律推理是一种创造性的法律实践活动。这种推理应当以保护公民权利为基本原则，以这种价值为基础的推理，我们称之为权利推理。首先，法律推理要发现和扩充权利。其次，在私法领域，法律推理要实行自由推定——法不禁止即自由。再次，法律推理要体现保护社会弱者的原则。最后，法律推理应当采取无罪推定。

　　法律推理的种类;分析推理。

本文选自新东方在线论坛。

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