2015年同等学力法学：刑法习题(11)答案

　　答案及解析

　　一、单项选择题

　　1.【答案】A

　　2.【答案】B

　　3.【答案】C

　　4.【答案】D

　　5.【答案】B

　　6.【答案】A

　　二、多项选择题

　　1.【答案】ABCD

　　2.【答案】ABCD

　　三、简答题

　　【答案】贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

　　贪污罪的构成特征表现为：

　　(1)侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产。

　　(2)客观方面表现为，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。个人贪污数额5000元以上的，即构成犯罪。个人贪污数额不满5000元，情节较重的，应以犯罪论处;情节较轻的，不以犯罪论处，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。多次贪污未经处理，是指两次以上(含两次)的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。

　　(3)犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。依据刑法第93条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。依据《中华人民共和国刑法》第382条的规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，视为其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，可以成为该罪的主体。国家工作人员以外的其他人与上述国家工作人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

　　(4)主观方面表现为故意，并且具有非法占有公共财物的目的。

　　四、法条分析题

　　1.【答案】该条是关于挪用公款罪的罪状和法定刑的规定。该条款所规定的罪状属于叙明罪状。

　　挪用公款罪，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。该罪具有以下特征：

　　(1)该罪侵犯的客体，是国家工作人员职务行为的廉洁性、国家财经管理制度以及公款使用权。

　　(2)该罪的客观方面表现为利用职务之便，挪用公款进行非法活动，或者挪用公款数额较大，进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。所谓“利用职务之便”，是指利用主管、经手、管理公共财物的便利。这里的“非法活动”，是指进行走私、嫖娼、赌博、非法经营等违法犯罪活动;“营利活动”，通常是指进行经商、办企业等经营性活动;“超过3个月未还”，是指案发前即被司法机关、主管部门或者有关单位发现前未还。

　　(3)该罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

　　(4)该罪的主观方面表现为故意，并以归个人使用为目的。根据2002年4月28日全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法)第384条第l款的解释》挪用公款“归个人使用”的含义，是指下列情形：“①将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;②以个人名义将公款供其他单位使用的;③个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。”

　　该罪的法定刑属于相对确定的法定刑。根据《中华人民共和国刑法》第384条的规定，犯该罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。

　　2.【答案】该条是关于巨额财产来源不明罪的罪状和法定刑的规定。该条款所规定的罪状属于叙明罪状。

　　巨额财产来源不明罪，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为。该罪的构成特征表现为：

　　(1)该罪侵犯的客体是复杂客体，即国家机关的正常活动和公私财产。

　　(2)该罪的客观方面表现为，财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的行为。这里的“财产”，是指国家工作人员所拥有的房屋、交通工具、存款、现金、生活用品等私人财产;“支出”，是指国家工作人员的各种开支、消费;“合法收入”，是指按法律规定应属于国家工作人员合法拥有的工资、奖金、津贴、遗产继承等。

　　(3)该罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。

　　(4)该罪的主观方面表现为直接故意。行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，其财产或者支出的来源是非法的，当司法机关责令其说明来源时，因主观上不愿而拒绝加以说明，从而不能说明其来源是合法的。因此，该罪的罪过形式只能是直接故意。

　　该罪的法定刑属于相对确定的法定刑。根据《中华人民共和国刑法》第395条的规定，犯该罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

　　五、案例分析题

　　1.【答案】根据刑法第382、383条的规定，被告人王某的行为构成贪污罪。贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物的行为。该罪具有以下特征：

　　(1)客体为国家工作人员的职务廉洁性和公共财物的所有权。犯罪对象为公共财物。

　　(2)客观方面表现为，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的行为。

　　(3)主体是特殊主体，包括国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

　　(4)主观方面表现为直接故意，且以非法占有为目的。

　　就本案而言，被告人王某具有非法占有的目的是确实的，需要进行分析的主要有两个问题：

　　(1)认为被告人侵犯的是银行的公共财产所有权，理由在于：尽管被告人王某拾到了存折，因为存折仅是一种金融凭证，相当于债权债务关系证书，但是被告人并不能直接取得该笔钱款;由于张某在存款时办理了特殊的手续，因而仅有存折也不能向银行储蓄所主张权利，必须有相应的签名和印章;张某仍可以通过挂失等方式主张自己的权利，即便该笔款项被他人冒领，如果储蓄所没有经过必要的手续检查，张某仍可继续向银行主张权利，换言之，被告人骗取该笔款项后，张某仍可要求银行支付其存款及相应的利息;被告人骗取的款项处于银行的控制之下，在没有提取之前属于银行运营资金的一部分。因此，被告人骗取款项的所有权属于银行，而并没有直接侵犯张某的财产所有权。

　　(2)被告人的骗取行为主要是利用了职务上的便利，理由在于：由于存折没有户名，只在储蓄所底账上有张某的签名和印章，对此被告人作为储蓄所工作人员是知道的;对于大额取款，银行要求取款人事先打招呼，被告人谎称打过招呼，而接受取款人事先约定是其职务活动的内容之一;被告人在取款人取款时应当核对签名和印章，但是当其委托的姚某取款时，其利用这一职务上的便利不作核对，直接导致了储蓄所将钱款交给姚某，进而由王某非法占有。因此，综合案件事实，被告人在骗取钱款时利用了职务上的便利，没有这一便利条件，即便其持有存折，伪造张某印章，其都不可能提取该笔钱款。综上所述，被告人王某身为银行储蓄所的工作人员，在拾得储户遗忘的存折后不交给失主，反而趁失主未挂失之机，私刻储户手章，编造谎言，利用职务之便，委托他人从储蓄所骗取存款ll000元，其行为已构成贪污罪。

　　2.【答案】根据刑法第385条的规定，被告人寇某、郭某的行为构成受贿罪。

　　受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。该罪具有以下特征：

　　(1)客体是国家工作人员职务行为的不可收买性。

　　(2)客观方面表现为，利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

　　(3)主体为特殊主体，即国家工作人员。

　　(4)主观方面表现为故意，必须要求行为人主观上有“为他人谋取利益”的故意。

　　在本案中，被告人寇某收取的所谓“手续费”属于受贿的一种具体形式。所谓手续费，是指因办理一定的事务或付出一定的劳动而收取的费用。手续费就其本身而言，是一种劳动报酬，并无非法性。但是，如果国家工作人员未付出劳动而收取手续费或者以少量劳动换取高额报酬，就是以其职权行为与所谓的手续费相互交易，以假手续费之名收受贿赂。实际上，国家工作人员从事工作，国家已经支付其应得的报酬，其无权再以其他理由收受任何费用。这种名义上的手续费实质上就是贿赂，包括各种形式的好处费、辛苦费、介绍费、活动费、信息费、酬谢费等。因收取手续费而构成受贿罪的在构成要件上与其他情形下的受贿行为有所不同：其一，必须是在经济往来中;其二，必须是违反国家有关规定;其三，必须是收受的手续费归个人所有。就本案而言，被告人寇某利用其在某省劳动厅劳动力管理处办理工人调动的职务便利，违反规定，采用虚调工作、假设夫妻关系等手段为他人办理调动手续，并收取“手续费”，即利用职务上的便利收受贿赂为他人谋取利益，符合受贿罪的构成特征，应当以该罪追究其刑事责任。

本文选自新东方在线论坛。