2015年同等学力法学：刑法习题(6)答案

　　答案及解析

　　一、单项选择题

　　1.【答案】C

　　2.【答案】C

　　3.【答案】C

　　4.【答案】c

　　5.【答案】C

　　6.【答案】D

　　7.【答案】D

　　8.【答案】C

　　9.【答案】B

　　10.【答案】A

　　11.【答案】D

　　12.【答案】D

　　二、多项选择题

　　1.【答案】BD

　　2.【答案】AC

　　3.【答案】ABCD

　　4.【答案】ABD

　　5.【答案】BCD

　　6.【答案】AD

　　7.【答案】ABC

　　8.【答案】ABCD

　　9.【答案】AB

　　10.【答案】ABD

　　11.【答案】ABC

　　12.【答案】ABD

　　13.【答案】ABCD

　　14.【答案】BCD

　　15.【答案】AB

　　16.【答案】ABCD

　　17.【答案】ABCD

　　三、简答题

　　1.【答案】我国刑法在破坏社会主义市场经济秩序罪一章专门设了走私罪一节，根据刑法的规定，走私普通货物物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，非法运输、携带、邮寄除了国家禁止进出口的武器、弹药、核材料、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、国家禁止出口的文物、金银和其他贵重金属、固体废物，以及毒品制毒物品之外的货物、物品进出境，偷逃应缴纳税额5万元以上的行为。

　　但上述行为只是走私普通货物、物品罪的基本行为方式，根据法律的规定，下列行为也构成走私普通货物、物品罪：(1)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将批准进口的来料加工、来件装配、补偿贸易的原材料、零件、制成品、设备等保税货物，在境内销售牟利;(2)未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利;(3)直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的;(4)在内海、领海运输、收购、贩卖国家限制进出口的货物、物品，数额较大，没有合法证明的。

　　2.【答案】内幕交易、泄露内幕信息罪，是指证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的行为。

　　本罪的构成特征如下：(1)犯罪客体是证券、期～货市场的客观性、公正性、投资大众的利益、投资人对证券市场信息的平等知情权。(2)本罪在客观方面表现为行为人实行内幕交易，或者泄露内幕信息，情节严重的行为。内幕交易是指内幕人员利用知悉的尚未公开的内幕信息从事与该信息有关的证券或期货交易。如果仅仅知悉该内幕信息，但并未加以利用从事与之有关的证券交易活动，或者从事与该内幕信息无关的交易行为，均不构成内幕交易。内幕信息，是指依照法律、行政法规的规定，内幕人员所知悉的、尚未公开的和可能影响证券、期货市场价格的重大消息。(3)本罪的主体是特殊主体，即内幕人员包括证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取上述内幕信息的人员，包括单位和自然人。(4)本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知所利用的信息是内幕信息，尚未公开，而有意加以利用，或泄露。如果是因过失而泄露则不构成本罪。

　　3.【答案】侵犯商业秘密罪，是指违反不正当竞争法等规范商业秘密的法律规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。本罪具有如下特征：

　　(1)本罪侵犯的客体是商业秘密的权利人对商业秘密的专用权利和国家对商业秘密的管理制度。所谓“商业秘密”，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。(2)本罪在客观方面表现为违反反不正当竞争法第l0条的规定，侵犯商业秘密，给权利人造成重大损失的行为。“权利人”是指商业秘密的所有人和经过商业秘密所有人的许可的商业秘密的使用人。其行为方式，具体表现为以下几种：第一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。其他不正当手段，是指除了刑法列举的这几种手段之外的刺探、收买等不法手段。第二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密。所谓披露，是指将商业秘密公布于众或者告知权利人的竞争对手。所谓使用，是指将自己获取的商业秘密直接使用于生产、经营中。允许他人使用，则是指将自己获取的商业秘密让他人使用，有偿或无偿不限。第三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。上述三种行为只要行为人实施了其中一种的，即符合侵犯商业秘密罪的客观要件。所谓“重大损失”，是指经济利益的重大损失，如经营状况的恶化、产品销路的受阻，等等。另外，根据刑法的规定，如果行为人明知或者应知是上述三种行为方式获取的商业秘密，而仍去获取，进行披露、使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密罪论处。(3)本罪的主体包括自然人和单位。(4)本罪在主观方面表现为在认识因素上包括明知和应知。明知，包括确切知道和明知可能两种情况。应知，是指行为人应当认识到自己的行为侵犯权利人的商业秘密或者是他人通过非法手段获取的商业秘密。这种情况下属于疏忽大意的过失。因而本罪的主观罪过包括故意和疏忽大意的过失两种情况。

　　4.【答案】公司、企业或者其他单位的工作人员受贿罪，是指公司、企业或其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为;或者在经济往来中，违反国家规定，收取各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为。受贿罪，则是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为;或者是国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的行为。

　　两罪的关系密切，在犯罪构成特征上，二者都侵犯了一定的职务行为的廉洁性，在客观方面都利用了职务上的便利;在主观上均有利用职权收受或索取财物的目的。其不同突出表现在以下几个方面：(1)犯罪主体不同。本罪的主体是非国有公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人员。而受贿罪的主体是国家工作人员。这是二罪最本质的区别。(2)客观方面有所不同。受贿罪在客观方面的索取财物行为不以为他人谋取利益为要件，只有收受他人财物的才以为他人谋取利益为要件;而本罪中无论是索取还是收受贿赂，均以为他人谋取利益为要件。当然，学界对为他人谋取利益是主观要件还是客观要件，尚有争议。(3)犯罪客体不同。本罪的客体是公司、企业或者其他单位的工作人员的职务廉洁性和公司、企业或者其他单位的管理秩序;受贿罪的客体则是国家工作人员职务行为的廉洁性。

　　5.【答案】我国刑法第149条第l款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　刑法第140条关于生产、销售伪劣产品罪的规定是同一法律的普通条款，而第l41条至第148条关于生产、销售特定伪劣商品罪的规定是特别条款。二者存在法条竞合关系。一般情况下，应当根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则，适用特别法.即行为符合第141条至第l48条的规定的，直接适用上述条文。同时，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售特定伪劣商品的犯罪之间，在具体构成要件上存在不同，即作为普通条款规定的生产、销售伪劣产品罪必须具备“销售金额五万元以上”，而生产、销售特定伪劣商品在销售金额上并未有具体的限制，但以产生足以引起某种危害结果的具体危险或者直接产生具体物质性危害结果为条件。这样，就出现了以下局面：

　　(1)生产、销售特定伪劣商品，虽然没有产生特定的具体危险或具体物质性损害结果，但具备销售金额5万元以上的，依法应适用第l40条的规定，以生产、销售伪劣产品罪追究行为人的刑事责任。

　　(2)生产、销售行为之销售金额未达5万元以上，但出现了特定的具体危险或具体物质性损害结果的，应当直接适用特别条款，即以生产、销售特定伪劣商品的犯罪追究行为人的刑事责任。

　　(3)生产、销售行为既达到了销售金额5万元以上的数额要求，也具备特定伪劣商品犯罪所要求的具体危险或物质性损害结果的，这时行为既符合生产、销售伪劣产品罪的构成，也符合刑法第l41条至第l48条规定的生产、销售特定伪劣商品之犯罪的要求。此时，根据刑法第l49条第2款的规定，应适用具体处罚较重的规定进行定罪处罚。

　　6.【答案】《刑法》第177条规定了伪造、变造金融票证罪，根据该条第1款第(4)项的规定，伪造信用卡行为是以伪造金融票证罪定罪处罚的。但除伪造信用卡行为以外，对其他妨害信用卡管理、破坏金融管理秩序的行为无法定罪处罚。《刑法修正案(五)》第l条在伪造、变造金融票证罪的基础上增加了妨害信用卡管理的内容。

　　所谓妨害信用卡管理罪，是指以法律明令禁止的各种方法，妨害信用卡管理的行为。本罪的构成要件，一是本罪侵犯的客体是国家的信用卡管理制度和金融秩序，犯罪对象是信用卡。这里的信用卡，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。根据这一规定，“信用卡”包括借记卡、贷记卡等多种形式的电子支付卡。二是本罪的客观方面表现为各种妨害信用卡管理的行为。具体表现为以下四种行为：(1)明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输.数量较大的：(2)非法持有他人信用卡，数量较大的;(3)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;(4)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。《刑法修正案(五)》还规定，“明知是伪造的空白信用卡而持有、运输”和“非法持有他人信用卡”的，数量达到较大的才构成犯罪，如果数量没有达到较大，则不能定罪处罚。对于“明知是伪造的信用卡而持有、运输的”、“使用虚假的身份证明骗领信用卡的”、“出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的”三种行为，没有规定构成犯罪需要达到的数量标准。但这不等于只要实施了上述三种行为就一律认定为构成犯罪。按照《刑法》第l3条的规定，上述行为如果属于情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。三是本罪的主体是一般主体，只要是年满十六周岁并具有刑事责任能力的自然人，都可以构成。四是本罪在主观方面表现为故意。

　　根据《刑法修正案(五)》第l条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处l万元以上l0万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金。

　　四、辨析题

　　1.【答案】根据刑法第198条的规定，尽管在保险诈骗过程中，投保人、受益人故意造成被保险人死亡、残疾，并以此作为虚假理由骗赔保险金，系两个行为，且存在牵连关系，但刑法明确规定这种情况应当数罪并罚，而不是以其中一重罪处断。

　　2.【答案】上述命题并不全面。根据刑法第204条的规定，在这种情况下，对行为人的定性应区分两种情况：如果骗取的税款超过所缴纳的部分，则超过部分按骗取出口退税罪定罪处罚;对没有超过的部分，则按照偷税罪定罪处罚。对此，尽管刑法作了明确规定，但学界一般认为这一规定不合理，违反了刑法禁止一行为双重评价的原则。

　　五、法条分析题

　　【答案】本条是关于非法转让、倒卖土地使用权罪的罪状和法定刑的规定。此条款所规定的罪状属于空白罪状。

　　据此，非法转让、倒卖土地使用权的构成特征是：

　　(1)侵犯的客体是市场秩序和国家对土地使用权的管理制度。

　　(2)客观方面表现为违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权。所谓转让，就是无偿地将土地使用权让与他人;所谓倒卖，就是以营利为目的，将土地使用权有偿地让与他人。构成本罪还要求情节严重，如果行为情节并不严重，只能作为一般的违法行为处理。

　　(3)犯罪的主体是一般主体。包括自然人和单位。

　　(4)主观方面表现为故意，并且具有牟利的目的。

　　本罪的法定刑属于相对确定的法定刑，包括两个量刑幅度。其中，构成本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金;情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额5%以上20%以下罚金。

　　六、案例分析题

　　1.【答案】此案的关键在于如何看待行为人冒名使用他人信用卡的性质。如果单独地考查冒用他人信用卡的行为，则符合信用卡诈骗罪的客观特征，似乎应定性为信用卡诈骗罪。但王某冒名使用信用卡的行为的前提是盗窃了他人的信用卡，属于盗窃信用卡并使用的情形。根据刑法第196条第3、款的规定，盗窃信用卡并使用的，按盗窃罪定罪处罚。因此，对王某的行为应认定为盗窃罪。

　　2.【答案】(1)胡某的行为构成盗窃罪。本案中，胡某出于非法占有的目的，窃取了本单位的空白转账支票，并加盖印鉴，到银行兑现，符合盗窃罪的特征。

　　(2)胡某的行为应构成票据诈骗罪。根据刑法第194条的规定，冒用他人汇票、本票、支票，数额较大的，构成票据诈骗罪。

　　(3)胡某与王某应分别定罪。因为王某不知道胡某交给他的支票是窃取来的，与胡某没有共同盗窃的故意，而且即使王某知道是胡某窃取来的，如果是在胡某窃取后才知而没有与胡某共谋，也不构成盗窃罪的共同犯罪。王某的行为只能构成票据诈骗罪。

本文选自新东方在线论坛。