2015年同等学力民法习题(17)答案

　　答案及解析

　　一、单项选择题

　　1.【答案】C

　　2.【答案】C

　　3.【答案】B

　　4.【答案】A

　　5.【答案】D

　　6.【答案】B

　　7.【答案】C

　　8.【答案】C

　　9.【答案】D

　　10.【答案】A

　　11.【答案】B

　　12.【答案】D

　　13.【答案】C

　　14.【答案】D、

　　15.【答案】B

　　16.【答案】D

　　17.【答案】A

　　二、多项选择题

　　1.【答案】BCD

　　2.【答案】AB

　　3.【答案】ABCD

　　4.【答案】ABCD

　　5.【答案】ABCD

　　6.【答案】ABD

　　7.【答案】CD

　　8.【答案】BCD

　　9.【答案】ABC

　　10.【答案】BC

　　11.【答案】ABC

　　12.【答案】ACD

　　13.【答案】ABCD

　　14.【答案】AB

　　15.【答案】ABCD

　　16.【答案】ABCD

　　17.【答案】ABCD

　　18.【答案】ABC

　　19.【答案】AD

　　20.【答案】ACD

　　21.【答案】BC

　　22.【答案】BC

　　23.【答案】AC

　　24.【答案】BCD

　　25.【答案】ACD

　　三、简答题

　　1.【答案】格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的。条款。

　　法律对格式条款有着特殊要求。首先，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的，权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。最后，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　2.【答案】定金的特征有：(1)定金由当事人订立定金合同而设立，具有从属性;(2)定金必须于合同履行前交付，具有预先给付性;(3)定金为债的担保方式之一，其担保作用是通过定金罚则实现的;(4)定金一般为货币，不能为特定物。

　　四、辨析题

　　1.【答案】乙公司的说法是不对的。

　　我国法律规定了要约和要约邀请。要约是当事人一方向对方当事人发出的希望与对方订立合同的意思表示;要约邀请又称为要约引诱，是指当事人向他人作出的希望对方向自己发出要约的意思表示。两者的区别在于：首先，两者的目的不同。要约的目的在于订立合同;而要约邀请的目的在于希望对方向自己发出要约。其次，法律后果不同。要约一经对方当事人承诺，即产生合同，所以，要约在发出后，对要约人和受要约人均具有一定的约束力，如果要约人违反了有效的要约，并给他人造成了损失就应当承担法律责任;而要约邀请只是一种缔约的准备活动，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因此约束发出人，在发出要约邀请后，要约邀请人撤回其邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，一般不承担责任。

　　对于本题而言，厂商的广告并不构成要约，只是一个要约邀请。其首先并不是向特定的人发出的，而是以所有的社会成员为对象的;其次，其内容并不是确定的，只是向社会表明其有此商品，希望有人来买，所以并不具备要约的要件，也就不具备要约的效力，只是一个要约邀请，乙公司不能因此要求其必须承担责任。

　　2.【答案】这种说法是不对的。

　　我国法律规定，一个合同的成立必须经过要约和承诺的程序。要约是指当事人一方向对方发出的希望与对方订立合同的意思表示。要约应具备以下条件：要约必须是特定的当事人的意思表示;要约须向特定的受要约人发出;要约必须具备特定的目的，表明经受要约人承诺即受要约的约束;要约的内容必须具体确定，具备足以使合同成立的主要条款。要约具有法律效力，要约一生效，要约人即受该要约的约束，在要约的有效期间，要约人不得擅自撤销要约或对要约的内容加以限制、变更和扩张;对于受要约人来说，要约生效后，即取得承诺以成立合同的权利。悬赏广告是广告人以广告的形式声名对完成悬赏广告中规定行为的任何人，给付广告中约定报酬的意思表示行为。

　　在本案中，失主登出了悬赏广告，该广告是特定的当事人的意思表示，具有特定的目的，内容具体，虽然并不是向特定的人发出的，但仍然是向特定范围的当事人发出的，可以构成一项要约。该要约对其具有约束力，而拾得者的返还行为，则构成以行为方式进行的承诺。所以，该悬赏广告对失主具有约束力，其必须实现该要约。

　　3.【答案】这种告示是一种格式条款，是无效的。

　　格式条款，又称为标准条款、标准合同、定式合同或附和合同，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同具有简化缔约程序、节约交易成本的好处，但是也有很大的弊端，即内容常常显失公平。提供格式条款的一方，往往在合同中规定有利于自己而不利于对方的条款，而其中最典型的就是规定免责条款，从而损害了对方尤其是消费者的合法权益。正是由于这种情况，我国对格式条款规定了特殊的规范。首先，提供格式条款的一方应该遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明;其次，格式条款具有免除提供格式条款一方的责任，加重对方责任、排除对方只要权利等情形的，该条款无效;最后。对格式条款的理解有争议的，应该作出不利于提供格式条款一方的解释，格式条款与非格式条款不一致的，应该采用非格式条款。

　　在商品买卖中，卖方具有商品瑕疵担保义务，而买方则有在商品不合格的情况下要求退货、修理的权利。所以本题中商店“打折商品，一经售出，概不退换”的告示，属于免除提供格式条款一方的责任，排除对方主要权利的情形，所以，该告示无效。

　　4.【答案】这种说法是不完全正确的。

　　民法的债是指特定当事人之间请求为特定行为的民事法律关系。债分为许多种类，有合同之债与非合同之债、特定物之债与种类物之债、金钱之债与非金钱之债等。“欠债还钱，天经地义”的说法涉及的只是金钱之债。对于其他的债务债权关系如劳务之债等，则不存在什么“欠债还钱”的说法。

　　即使对于金钱债务债权关系，也要具体分析其效力。首先，债务债权关系并非全部有效的。在债务债权关系中，存在无效的债的关系如债务为赌博等非法债务，以及效力待定的债务债权关系如当事人无民事行为能力人或者限制民事行为能力人等。其次，还存在一个诉讼时效的问题。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。所以这种说法是不完全正确的，需要具体分析。

　　5.【答案】本题涉及民法合同中的同时履行抗辩权。对于这种说法要分情况具体分析，不能一概而论。

　　同时履行抗辩权是指在双务合同中，一方当事人在他方当事人未履行对价义务而请求其履行时，有拒绝履行自己义务的权利。同时履行抗辩权是法律赋予双方合同当事人的权利，目的在于保护双务合同的当事人避免因自己履行了债务而对方未为对价给付而受到损害。其成立须具备下列要件：须当事人双方基于同一合同互负对价债务，即双方所负的债务基于同一个合同而产生，且债务之间具有对价性;主张同时履行抗辩的当事人须无先履行之义务;须对方当事人未履行其债务或者未适当履行其债务。其效力在于当对方当事人未履行或不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己债务的权利，由此导致合同的迟延履行，责任应由对方当事人承担，如果对方当事人履行了债务，主张同时履行抗辩权的一方必须恢复自己义务的履行。

　　对于本题中“一手交钱，一手交货”的说法，要分具体情况而定。如果是双务合同，且没有规定履行的先后顺序，则可以实行“一手交钱，一手交货”的说法;而如果合同是单务合同或者规定有履行的先后顺序，则不能适用同时履行抗辩权，这种说法就是不对的。

　　五、法条分析题

　　1.【答案】该条法律是关于合同定义的规定。

　　合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。广义的合同包括所有当事人之间达成的有关民事权利义务关系的协议，既包括财产关系方面的协议，也包括身份关系方面的协议。依据合同法第2条的规定，当事人之间有关婚姻、收养、监督等身份关系方面的协议，适用其他法律规定，不适用合同法的规定。因此，合同法上的合同并非指广义的合同，它不包括身份关系的协议，仅指财产关系方面的协议。

　　合同具有以下法律特征：

　　(1)合同是一种协议，属于双方或多方民事法律行为。当事人通过协议设立、变更或终止一定的民事法律关系，是一个合意的过程，不仅要求各方当事人要有意思表示，而且还要求各方的意思表示一致。因此，合同属于民事法律行为，而且是双方或多方的民事法律行为。作为民事法律行为，合同须具备民事法律行为的有效条件才能成立，这就是行为人要有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违背法律或者社会公共利益。

　　(2)合同的目的是设立、变更或终止一定的民事法律关系。在当事人之间既可以通过合同设立一的债权债务关系，如订立买卖合同，建立买卖关系，也可以通过协议使相互间原有的民事法律关系发生变更或终止，如通过协议解除原有的买卖关系。合同作为债的发生根据之一，依合同所设立、变更或终止的民事法律关系应理解为债权债务关系。

　　(3)合同的当事人地位平等。合同的当事人包括自然人(公民)、法人以及其他组织(指合伙企业、企业分支机构等非法人组织)，他们都是平等的民事主体，法律地位平等。合同法第3条明文规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”即是合同这一特征的体现。

　　2.【答案】该条法律是关于合同的形式的规定。

　　合同的订立应当符合实质条件和形式条件，实质条件一般是指双方当事人的主体资格合格、意思表示真实等。形式条件就是本条的规定。合同的形式是当事人之间关于设立、变更或终止民事权利义务关系而达成协议的外在表现方式。合同应具备一定的形式。合同的形式一般有口头形式、书面形式和其他形式。

　　口头形式，是指双方当事人以直接对话或电话洽谈的方式达成协议。以口头方式订立合同比较直接、简便，是日常生活中常见的合同形式。但是，口头协议因无文字立据，易生争议，且发生争议时又难以取证，不易分清责任。

　　书面形式，是指以文字等可以有形地表现内容的方式达成协议。书面形式包括合同书、信件、数据电文。数据电文又包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件。书面形式合同有据可查，对于明确合同双方当事人的权利、义务及责任，防止争议和解决争议有积极的意义。书面形式又可分为一般书面形式和特殊书面形式(如公证、认证、鉴证等)。

　　其他形式指除Vl头形式、书面形式以外，当事人以默示方式而达成的协议。

　　3.【答案】该条法律是关于缔约过失责任的规定。

　　缔约过失责任，是指当事人一方因于缔约之际具有过失，导致合同不成立、无效或被撤销，而对他方承担的损害赔偿责任。此外，合同法第58条关于无效合同和合同被撤销后有过错一方应赔偿他方损失的规定，也体现了缔约过失责任。缔约过失的实质是当事人在订立合同时违背了诚实信用原则，使缔约过失的行为人承担损害赔偿责任，是诚实信用原则的体现。

　　缔约过失责任的构成条件包括：(1)须存在合同不成立、无效或被撤销的事实。如合同已成立，未被确认无效或未被撤销，纵有一方过失致他方受损失的事实，亦应按违约责任处理，而不属于缔约过失责任。(2)须当事人一方有过失，即对合同不成立、无效或被撤销具有主观过错。如假借订立合同、恶意进行磋商，故意隐瞒事实或提供虚假情况，违反合同法规定擅自撤销要约，均为过错之行为。如果无过错，即使存在合同不成立等情形，亦不发生缔约过失责任。例如，对于重大误解的合同，如双方当事人均无过错，虽然导致合同被撤销，亦不发生赔偿责任。(3)须他方遭受损失，即他方由于合同不成立、无效或被撤销而遭受财产损失，包括直接损失和间接损失。如无损失发生，即无赔偿之必要。(4)须他方所受损失与一方之过失行为之间有因果关系，即他方所受损失是由于行为人之过错造成。

　　具备缔约过失责任构成条件时，有过错一方应赔偿他方所受损失，如双方都有过错的，应按过错程度各自对他方承担责任。赔偿范围包括直接损失和间接损失，直接损失一般包括：(1)缔约费用，如为订立合同而支出的邮电通讯费用、赴对方进行考察支付的合理费用。(2)准备履行合同而支出的合理费用。间接损失为受害人丧失与第三人另订合同的机会所造成的损失。

　　4.【答案】该条法律是关于债权让与的规定。

　　一般说来，债的移转包括债权移转和债务移转。债权移转，指不改变债的内容，债权人将其债权全部或部分移转给第三人享有。引起债权转让事由包括法律规定(如被继承人生前享有的债权因继承而转移给继承人)和法律行为(如遗嘱人以遗嘱方式将债权转让给继承人或受遗赠人)。其中，通过合同方式转让债权是最常见的方式。

　　债权转让合同是债权人与第三人达成的转让债权的协议。债权转让合同的当事人是债权人和第三人，只要债权人与第三人达成债权转让协议，具备法律行为的有效条件，即可成立，债权的转让无须债务人同意。发生债权转让时，债权人应当通知债务人;未经通知，对债务人不发生效力，债务人按债的规定向债权人履行义务的，债权人不得拒绝受理。

　　债权属于财产权，原则上均可以转让，但依据合同法第79条的规定，下列债权不得转让：一是根据合同性质不得转让的债权不得转让。在通常情况下，基于当事人之间相互信任关系的合同债权(如演出合同中演出公司对演员享有的债权)不得转让，以特定人的身份为基础的债权(如扶养请求权)也不得转让。二是当事人约定不得转让的债权不得转让。三是依法律规定不得转让的债权不得转让。如企业被宣告破产后，破产企业不得将其债权转让给第三人，以免损害其债权人的利益。

　　债权转让的效力表现在两个方面：一是对内效力。债权人将债权转让给第三人的，即脱离债的关系，第三人受让债权而成为债的关系的当事人，即新债权人。发生债权转让时，依附于主债权的从权利(如担保权利、利息债权、违约金权利以及损害赔偿请求权等)除专属于债权人自身的以外，也一并移转给受让人。二是对外效力。债权转让后，债务人应就所转让的债权向受让人履行债务，受让人亦有权请求债务人向其履行义务。但债务人对债权人享有的抗辩权(如时效抗辩)可以对抗受让人。

　　5.(答案]该条法律是关于合同生效的规定。

　　合同成立，不一定生效，合同的成立和合同的生效是两个概念。一般情况下，合同成立的时间即是合同生效的时间。但某些法律、行政法规对合同生效有特别规定，要求办理审批、登记手续的，合同须经批准或办理登记手续才能发生效力。例如，中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同，依法律规定，须经外资部门批准，才能发生法律效力。

　　附条件或附期限的合同，自条件成熟时或期限届满时发生效力。

　　判定合同是否有效的依据是合同是否符合民事法律行为的有效条件。民法通则第55条规定了民事法律行为的有效条件，即行为人具有相应的民事行为能力、意思表示真实、内容不违反法律或者社会公共利益。影响合同效力的因素有欺诈、胁迫、违背法律规定、重大误解、显失公平、恶意串通、无权代理、无权处分、不具有相应的行为能力等。但是，并非不具备上述民事法律行为有效条件的合同均为无效合同。由于现实生活中不具备上述有效条件的合同的情况千差万别，法律上根据其程度不同，从鼓励合同交易、促进交易的原则出发，将这类合同区分为两种：一是效力待定的合同;二是无效或可变更、可撤销的合同。

　　6.【答案】该条法律是关于代位权的规定。代位权，是指债权人为保全自己的债权，而以自己的名义代债务人行使其到期债权的权利。

　　代位权是债权人享有的法定权利，其成立条件有：(1)须债务人对第三人享有到期债权。如债务人对第三人不享有债权或享有的债权未到期，均不发生代位权。(2)须债务人对第三人享有的债权非专属于债务人自身，专属于债务人的债权不得代位行使。例如，债务人享有对第三人的扶养请求权，领取救济金、抚恤金的权利，债权人不得代位行使。(3)须债务人怠于行使权利。债务人可以行使而不行使，即为怠于行使权利。债务人已积极行使其权利，债权人即无代位行使之必要。(4)须债务人怠于行使其债权对债权人造成损害。这通常表现为，债务人既无力履行对债权人的债务，又怠于行使对第三人享有的债权，从而危及债权人债权的实现。(5)债务人的债务已到期，债务人陷入迟延。如债务尚未到期，债权人不得请求债务人履行，更不得代位行使债务人之债权。

　　具备上述条件，债权人即可行使代位权，以自己的名义请求第三人向债务人履行债务。代位权行使的方式，诉讼或非诉讼均可。代位权行使的范围以债权人的债权为限。如代位行使的权利超出债权人债权的范围，应分割行使。不能分割行使的，可代位行使全部权利。

　　行使代位权的效力表现在：(1)对第三人，债权人有权请求第三人履行其对债务人所负的债务，但第三人对债务人享有的抗辩权(如同时履行抗辩权、时效抗辩权)，均可对抗债权人。(2)对债务人，其处分该权利受到限制，债务人不得抛弃或转让其对第三人的债权。(3)对债权人，行使代位权所产生的利益归属于债务人，行使代位权的债权人与其他债权人处于相同的法律地位，对此利益不享有优先受偿权。债权人行使代位权而支出的费用，可以请求债务人偿还。

　　7.【答案】该条法律是关于撤销权的规定。

　　撤销权，是指债权人对于债务人有害于债权的财产处分行为，有请求法院予以撤销的权利。撤销权的行使必须具备以下条件：(1)须债务人有财产处分行为。撤销权行使的目的是撤销债务人实施的有害债权的财产处分行为，如无债务人处分财产的行为，撤销权就失去了对象。债务人的财产处分行为包括债务人减少其财产或者增加其财产负担的行为。前者如将财产赠与他人或以不合理的低价出售，放弃对他人的债权;后者如为第三人提供财产担保。(2)须债务人之财产处分行为危害到债权。债务人虽处分其财产，但仍有清偿能力的，债权人不得主张撤销权。(3)债务人的财产处分行为须发生在债权成立之后。在债权成立之前，债务人的财产处分行为并无危害债权的可能，因此，债权人对债权成立之前债务人之行为，不得主张撤销权。(4)债务人以不合理的低价转让财产，侵害债权的，债权人能证明受让人知情时，享有撤销权，否则不得主张撤销权。

　　撤销的行使须通过诉讼程序，即债权入主张撤销权的，应向人民法院提起诉讼，请求法院撤销。债权人行使撤销权的范围，以其债权为限。

　　经债权人请求，法院依法撤销债务人的行为后，债务人的财产处分行为自始无效，第三人因该行为取得的财产应当返还债务人;第三人因该行为而免除的债务应当恢复履行。对于第三人返还的财产或履行债务的利益，债权人不享有优先权。债权人行使撤销权的必要费用，可以请求债务人偿还。

　　8.【答案】该条法律是关于合同约定解除的规定。

　　当事人协商一致可以解除合同。合同的解除包括法定解除和约定解除。合同的解除，是合同有效成立后，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。合同解除是合同之债终止的事由之一。

　　合同解除具有以下特征：

　　(1)合同的解除以有效成立的合同为前提。解除的合同须为有效成立的合同，无效的合同不存在解除问题。可撤销的合同，经当事人主张撤销后，自始无效，亦不属于解除。

　　(2)合同解除须具备法定条件或约定的条件。合同有效成立，即具有法律约束力，非依法律规定，当事人不得擅自解除合同。根据合同法的规定，合同的解除有法定解除和约定解除，两者的条件不同。。

　　(3)合同的解除要有解除的行为。除双方协议解除外，具备合同解除的法定条件时，合同还不能自动解除，须经有解除权的当事人作出解除合同的意思表示，才能解除合同。，(4)合同的解除具有溯及力。合同解除后，可以恢复原状的，当事人可以要求恢复原状，返还财产，合同关系溯及成立之时消灭。这是解除不同于免除、抵消、混同等合同终止事由只有在具备合同解除条件时，合同当事人合同解除的条件因约定解除和法定解除而有区别。

　　约定解除，是指当事人双方约定以解除合同。依据合同法第93条的规定，约定解除有两种情形：一是当事人双方协商一致，解除合同。合同成立后，当事人协商一致解除合同的，自当事人解除合同的协议生效时起合同解除;二是双方当事人约定了一方解除合同的条件，当解除条件成就时，享有解除权的一方可以解除合同。合同自解除权人作出解除的意思表示时起解除，解除权人未行使解除权的或解除权消灭的，合同不解除。法定解除，是指具备法定解除条件时，当事人一方依法解除合同。合同法第94条规定了法定解除的条件：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的。(2)在履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，即预期违约。(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。(4)当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的，即根本违约。(5)法律规定的其他情形。如不具备上述条件之一的，当事人不得解除合同。

　　9.【答案】该条法律是关于定金的规定。

　　定金，是指为担保合同的履行，当事人一方在合同订立时或合同订立后履行之前支付给对方一定数额的金钱。支付定金的一方违反合同，无权要求对方返还定金;收受定金的一方违反合同，应加倍返还定金。

　　定金的种类包括：(1)成约定金，即以定金的支付为合同成立要件。(2)证约定金，即以当事人支付定金的事实作为当事人之间存在合同关系的证明。(3)解约定金，即以承担定金责任为保留解除合同权利的代价。(4)违约定金，即当事人如违反合同应承担定金责任。我国民法通则和担保法规定的定金，均为违约定金。但是，不论何种定金，都具有违约定金的法律效力。

　　定金依合同而设立。担保法第90条规定，定金合同应采取书面形式，定金合同从定金实际交付之日起生效。因此，定金合同属于实践合同。关于定金的数额，担保法第91条规定，可以由当事人约定，但最高不得超过主合同标的额的20%。

　　在实践中，应注意定金和预付款的联系与区别。在当事人按照合同履行各自义务时，一方所支付的定金可以抵冲货款，此时定金具有预付款的作用。但是;定金是合同的担保方式，具有担保合同履行的作用，当事人一方如违反合同，应承担定金责任。预付款则不具有担保合同履行的作用，当事人违反合同并不承担失去预付款或加倍返还预付款的责任，而是依法承担违约金或赔偿损失的责任。

　　10.【答案】该条法律是关于承揽合同的规定。

　　承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人是完成工作交付工作成果的人;定作人是接受承揽人的工作成果并支付报酬的人。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。

　　承揽合同的法律特征表现在：(1)承揽合同是以一定的工作完成为目的。承揽合同的标的是定作人要求承揽人完成并交付的工作成果，而不是劳务，这与直接以提供劳务为标的的合同如雇佣合同有着重要的区别。虽然承揽人为了完成工作必须付出劳务，但这只是实现合同目的的手段，而非合同目的的本身。即使承揽人付出了劳务，如果没有完成工作成果，也不能取得报酬。(2)承揽合同的标的具有特殊性。承揽合同的标的是定作人所要求并由承揽人所完成的工作成果，其必须具有特定性。它在市场上不能买到，并在合同成立时不存在。如果该标的在合同成立时已存在或定作人可以在市场上买到，那么，定作人就无须通过订立承揽合同来实现目的。满足人们生产、生活的特定需要正是承揽合同的意义所在。(3)承揽合同的承揽人应以自己的风险独立完成工作。由于承揽合同是交付工作成果的合同，所以承揽人在完成工作成果过程中，因不可抗力等不可归责于双方当事人的原因致使工作成果无法实现或标的物遭受意外毁损、灭失，承揽人应当自己承担风险损失，而不能要求定作人对其已经付出的劳务给付报酬。(4)承揽合同中承揽人的义务具有不可让与性。承揽人必须依靠自己的技术和设备，通过自己的独立劳动来完成定作人要求的工作，而不能将其主要工作转移给他人来完成。(5)承揽合同为双务、有偿、诺成和不要式合同。

　　承揽合同的上述特征，使其和其他相类似合同如买卖合同、劳动合同、委托合同以及一般提供劳务的合同区别开来。

　　承揽合同依据不同的标准可以进行不同的分类：(1)按承揽合同订立原因的不同，承揽合同可以分为原承揽合同和次承揽合同;(2)依材料来源的不同，承揽合同可以分为一般承揽合同和特殊承揽合同;(3)依承揽工作内容的不同，承揽合同可以分为加工合同、定作合同、修理合同、复制合同、测绘测试合同、检验合同、改造改建合同、印刷合同、翻译合同、设计合同、房屋修缮合同、摄影合同、签订合同和装裱合同等。

　　六、案例分析题

　　1.【答案】(1)建筑公司2001年2月12日的函电是要约邀请;甲水泥厂当天的回复是要约;建筑公司2月15日到达的回复为承诺。

　　要约邀请又称为要约引诱，是指当事人向他人作出的希望对方向自己发出要约的意思表示;要约是当事人一方向对方当事人发出的希望与对方订立合同的意思表示。作为要约，必须具备缔约的目的和一经承诺即受约束的意旨，并且在内容上必须完整，具备明确的标的、质量、数量、价款、交货时问地点和方式等内容。所以，建筑公司2001年2月1213的函电只是要约邀请，还不构成要约;而甲水泥厂当天的回复则符合要约的要件。这样建筑公司2月15日到达的回复则成为承诺。

　　(2)两者之间没有形成有效的合同关系。因为建筑公司的回复已经迟于约定的时间，虽然这是由于邮局的原因，但是水泥厂马上就通知了建筑公司+，所以承诺没有生效，合同关系没有形成。

　　2.【答案】(1)该合同是一种可撤销的合同。因为存在欺诈。

　　可撤销的合同是指因当事人意思表示有缺陷，一方可以要求撤销或者变更的合同。可撤销的合同包括重大误解，显示公平，欺诈、胁迫、乘人之危危害对方当事人利益的行为。本案属于欺诈，所谓欺诈是指以使他人陷入错误并因而为意思表示的目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。钱某的行为已经具有欺诈故意，并实施了欺诈行为，使得王某对皮衣认识错误从而订立了合同。所以该合同属于可撤销的合同。

　　(2)王某可以要求返还货款、赔偿损失。因为王某可以撤销该合同使该合同自始无效。

　　3.【答案】(1)该保证为连带保证，合同已经成立。

　　保证分为两种，即一般保证和连带保证，而法律规定，在合同中如果没有对保证作出明确的说明，则.保证为连带保证。本案中，张某只是签字，没有说明保证的性质，所以推定为连带保证。

　　我国法律规定，保证采用的方式是灵活的。可以签订单独的保证合同，也可以在主合同中用保证条款设定保证，当事人以保证人的身份签字同样成立保证关系。所以该案中保证合同已经成立。

　　(2)张某的抗辩不成立。因为连带保证与一般保证的重要区别之一就在于先诉抗辩权的存在与否。在一般保证中，保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担责任，即享有先诉抗辩权;而在连带保证中，连带保证的债务人在合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。本案中由于张某承担的为连带保证，所以该抗辩不成立。

　　4.【答案】(1)该批牛的损失由甲公司承担。因为我国法律规定，合同标的物的风险损失在标的物交付之时转移。采用自提货物的，自提货之时为交付时间。本案中，由于由甲公司负责提货，所以货物风险在装车完毕之时已经转移。

　　(2)小牛归乙厂所有。因为我国法律规定，货物孳息的所有权自货物交付之时转移，由于在装车前货物还没有交付，所以虽然甲公司已经交付货款，仍不能取得小牛的所有权。

　　5.【答案】(1)该赠与合同不能撤销。我国合同法对于赠与合同规定，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同为诺成性合同，是不能随意撤销的。本案中，王某的赠与具有社会公益性，同时又不具备合同法规定的可撤销的法定事由，所以，其不可以以同族亲戚急需房地基为由撤销赠与。

　　(2)对于墙壁坍塌，造成受伤的情况，王某负民事责任，但仅能以翻新费的50%为限。因为此案中，赠与合同规定该村要向王某支付翻新费的50%，所以王某的赠与构成附义务的赠与。我国法律对附义务的赠与，规定赠与人在义务范围内承担赠与物的瑕疵担保责任。

　　6.【答案】(1)能。受托人以自己名义与第三人订立合同时，因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人向第三人披露委托人后，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。

　　(2-)部分无效。因定金数额不得超过合同标的的20%，超出部分无效。

　　(3)应返还给天鹅公司。属于不当得利。

　　(4)应由天鹅公司承担。标的物交付前发生的损失应由出卖人承担。

　　(5)不能。因为第三人选定了相对人后，不能变更选定的相对人。

　　7.【答案】(1)A公司与某甲的购房合同有效。该合同订立时主体合格、意思表示真实、内容合法、其他方面也符合法律的有关规定，属合法有效的合同。

　　(2)A公司与某丙的购房合同有效。虽然A公司已将房屋交给某甲，但并未办理过户手续，A公司仍然是该房屋的所有权人，因此合同主体仍然是合法的，当事人的意思表示也是真实、自愿的，合同内容和其他方面符合法律的有关规定。故合同合法有效。

　　(3)该房屋的所有权应当归某丙。根据我国相关的法律规定，房屋所有权的变动以登记为准。某甲虽然拿到了房屋钥匙，但是并未登记，所以并没有取得该房屋的所有权。而某丙不仅有合法有效的合同，而且进行登记，所以某丙是该房屋的所有权人。

　　(4)A公司应当向某甲承担违约责任。因其“一房二卖”和逾期未办理所有权证书的行为构成违约。

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