2015年同等学力民法习题(6)答案

　　答案及解析

　　一、单项选择题

　　1.【答案】A

　　2.【答案】B

　　3.【答案】B

　　二、多项选择题

　　1.【答案】ACD

　　2.【答案】ABC

　　3.【答案】ABCD

　　4.【答案】AB

　　三、简答题

　　1.【答案】代理是行为人根据本人的授权或者法律的规定，以本人的名义实施民事法律行为，而行为的后果归属于本人的行为。代理的法律特征如下：

　　(1)代理人在代理权限范围内实施代理行为。这里包含三层意思：一是代理人须有代理权;二是法律规定或当事人约定只能由本人实施的行为，不得代理;三是代理人在进行代理行为时，有独立的意思表示，可视具体情况而决定表示内容。

　　(2)代理人以被代理人的名义进行代理行为。代理人只有以被代理人的名义进行民事活动，其行为后果才能由被代理人承受，如果其以自己的名义进行民事活动，就不是代理，而是自己行为了。

　　(3)代理主要是实施法律行为。即代理主要是为被代理人设立、变更、消灭一定民事法律关系。

　　(4)代理行为的后果直接由被代理人承担。代理的目的是为被代理人进行民事活动，代理人的行为效力当然归属于被代理人。通常情况下，代理人与第三人之间，不因代理行为而产生权利和义务关系。

　　2.【答案】表见代理指行为人虽无代理权，但其所具有的一定表征，足以使相对人客观上能够相信其有代理权，而与其为民事行为，该民事行为的后果直接由被代理人承担。表见代理的构成要件如下：

　　(1)代理人无代理权。即代理人在实施代理行为时，并无本人的授权，或虽有授权，但并未授权其可实施超出特定授权范围的行为。一

　　(2)无权代理人有被授予代理权的外表或假象。即表见代理的成立须有“外表授权”的存在。

　　(3)相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。这是与第2个条件相联系的一个要件，因为虽有外表授权的存在，但相对人还是不相信，那么仍然不构成表见代理，而是狭义的无权代理。正当理由应以一个善良人在正常情况下，是否相信为标准判断。

　　(4)相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。这是判定是否是表见代理的最终标准，虽然有以上三个要件，但最终相对人并未与其就所谓代理内容成立法律行为，那么也不构成表见代理。

　　3.【答案】我国民法通则第63条第l款和第3款规定了代理制度的适用范围：公民、法人可以通过代理人进行民事法律行为，所以代理广泛适用于我国公民之间、法人之间及公民和法人之间。具体包括：(1)代理为各种民事法律行为。诸如买卖、承揽、租赁、债务履行、接受继承等，公民、法人均可以委托代理人代为办理。(2)代理为其他法律部门确认的法律行为，包括代办房屋产权登记、法人登记、商标注册、专利申请等行政行为，代理民事诉讼等。

　　但是，并非一切法律行为都可以适用代理。该条第3款对代理的适用范围作了限制性规定，“依照法律规定或者双方当事人约定，应当由本人亲自进行的民事法律行为，不得通过代理人进行”。具体表现在：(1)具有人身性质的行为不得通过代理进行。比如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等行为不得适用代理。(2)法律规定或者双方当事人约定应当由特定人亲自为之的，则不得适用代理。例如，某些与特定人身相关联的债务的履行(预约撰稿、演出、授课、讲演、特定的技术转让合同等)亦如此。因为这些行为和债务，或者依法律规定，或者根据双方当事人的约定，应当由特定人亲自为之。如果通过代理人进行，就可能侵害有关当事人的合法权益。

　　四、辨析题

　　【答案】(1)这种说法有一定道理，但不完全正确。。(2)此说法涉及的是委托代理。所谓委托代理是根据被代理人的委托授权而产生的代理。

　　(3)在委托代理中，代理人接受委托后应当在代理权限范围内恪尽职守、积极履行代理职责;为维护被代理人的利益行使代理权，亲自完成代理事务，不得擅自转委托，更不得滥用代理权。

　　(4)但并非任何行为都可适用委托代理。根据有关规定，违法行为、具有人身性质的行为、法律规定或当事人约定应当由特定的人亲自为之的行为不能适用委托代理。

　　五、法条分析题

　　1.【答案】该条法律是关于代理的概念和特征的规定。代理，是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内与第三人为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。

　　代理的法律特征：第一，代理行为是能够引起民事法律后果的民事法律行为;第二，代理人一般应以被代理人的名义从事代理行为;第三，代理人在代理权限范围内独立为意思表示;第四，代理行为的法律后果直接归属于被代理人。

　　代理的后果：被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。

　　2.【答案】该条法律是关于无权代理的规定。

　　无权代理，是指在没有代理权的情况下以他人名义实施的民事行为，它包括三种形式：第一，未经授权的“代理”。第二，代理权消灭后的“代理”。第三，超越代理权限的“代理”。

　　无权代理的效力：第一，本人享有追认权和拒绝权。本人的追认权是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为承认其效力，同意承受其法律后果的权利。不过，如果本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本人的拒绝权是指本人对于他人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后擅自以本人名义实施的无权代理行为不予以追认的权利。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。在第三人发出催告后的1个月内，本人未作表示的，视为拒绝追认。第二，第三人的催告权和撤销权。第三人的催告权是指第三人告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利。根据合同法的规定，第三人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。第三人的撤销权是指善意第三人在被代理人行使追认权之前，解除与无权代理人所为民事行为的权利。根据合同法的规定，在无权代理被追认之前，善意第三人有撤销其与代理人所为民事行为的权利。第三人行使撤销权后，被代理人丧失追认权。

　　确定无效的无权代理的后果：对于确定无效的无权代理的后果，无权代理人应自负责任。如果因此给被代理人或第三人造成损失的，无权代理人要承担民事赔偿责任。但是，如果第三人知道对方无权代理还与其实施民事行为给他人造成损失的，由无权代理人与第三人负连带民事责任。

　　六、案例分析题

　　1.【答案】(1)乙公司与丙公司的电脑买卖合同对甲没有约束力。因为这个合同为一个典型的隐名代理合同，即代理人以自己的名义而不表明被代理人身份实施的代理行为。

　　(2)在这种情况下，乙公司应该向丙公司披露甲公司，由丙公司行使选择权。由此，丙公司可以选择甲公司或者乙公司作为相对人主张权利。但是一经选定，就不能变更相对人。而如果甲公司被选定为相对人，则可以向丙公司主张对乙公司的抗辩权。

　　(3)在这种情况下，乙公司应该向甲公司披露丙公司，由甲公司行使介入权，行使乙公司对丙公司的权利。

　　2.【答案】(1)李某的行为是一种与第三人串通，损害被代理人利益的行为。赵某委托李某将草药带到上海去卖，而李某却将草药卖于孙某，这本身就违背了被代理人的意思;而且李某还以低于市场价的价格出让草药，更是直接损害了赵某的利益;李某在出让草药的过程中，私下收受了孙某给予的好处费，将草药以低价卖给孙某，并相约共同欺骗赵某，这就是相互串通，共同损害被代理人赵某的利益。

　　(2)我国民法通则第66条第3款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，本案中李某与第三人孙某应对赵某的损失承担连带赔偿责任。

本文选自新东方在线论坛。