2014年法硕指导：刑法学精选试题解析(34)

　　多项选择题

　　1.甲唆使乙杀丙，乙将丙杀死。甲和乙属于：

　　A.必要共犯

　　B.任意共犯

　　C.简单共犯

　　D.复杂共犯

　　【答案】BD

　　【考点分析】本题考查的知识点：任意共犯和复杂共犯的认定。根据共同犯罪能否任意形成可以将共同犯罪划分为任意共犯和必要共犯。所谓任意的共同犯罪，是指刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪，由二人以上共同故意实施的情况。如抢劫罪、盗窃罪、故意杀人罪、放火罪等，既可以由一人实施，也可由数人共同实施，当数人共同实施时，就构成任意的共同犯罪。本题中甲乙二人共同实施故意杀人罪，属于任意共犯。根据共同犯罪人之间有无分工可以把共同犯罪划分为简单共犯和复杂共犯。复杂的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间存在分工的共同犯罪。在此情形下，共同犯罪人之间存在实行犯、组织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容均有差异。复杂的共同犯罪，在各共同犯罪人中，有的实行犯罪构成客观要件的行为，有的则实行非犯罪构成客观要件的行为，从而有的是实行犯，有的是组织犯、教唆犯或者帮助犯。根据刑法规定，对于复杂共同犯罪中的共同犯罪人，应按照其在共同犯罪中所起的作用大小，各自承担不同的刑事责任。本题中甲乙二人共同实施的故意杀人罪显然存在着教唆犯和实行犯的分工，所以，甲乙二人的共同犯罪是复杂共犯。所以，本题的正确答案是BD。

　　2.甲唆使乙盗窃丙的财物，乙为抗拒抓捕而当场使用暴力致使丙死亡。对此，下列说法正确的是：

　　A.甲乙构成抢劫罪的共犯

　　B.甲构成盗窃罪

　　C.乙构成抢劫罪

　　D.对甲而言，被教唆人没有犯被教唆罪

　　【答案】BC

　　【考点分析】本题考查的知识点：转化型抢劫罪及实行犯过限。《刑法》第269条规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”本题中，乙在盗窃中为抗拒抓捕而当场使用暴力致使丙死亡，根据刑法第269条的规定，乙应当以抢劫罪定罪处罚。甲教唆乙实施盗窃罪，乙的盗窃罪转化为抢劫罪，所以，甲不能成为乙抢劫罪的共犯，但也不能说乙没有实施被教唆的罪，甲构成盗窃罪，而乙构成抢劫罪，所以，本题的正确答案是BC。

　　3.关于罪过，下列说法正确的是：

　　A.犯罪故意是罪过的一种表现形式

　　B.犯罪过失是罪过的一种表现形式

　　C.罪过的本质在于：行为人对自己行为造成的损害结果在主观上应当受到谴责

　　D.坚持罪过责任原则，意味着反对“主观归罪”

　　【答案】ABC

　　【考点分析】本题考查的知识点：罪过的表现形式和本质。行为人的罪过是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，是犯罪主观方面的必要要件。特定的行为构成犯罪在主观方面必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失。所以，犯罪故意和犯罪过失是罪过的表现形式，选项AB是正确的。我国刑法之所以规定犯罪的故意与过失是认定行为人构成犯罪并应对犯罪负刑事责任的主观依据，是因为刑事责任理论认为，对于是否实施危害社会的犯罪行为，任何正常人都具有进行选择的相对自由。实施或者不实施某一危害社会的犯罪行为，都是通过人的意识和意志的积极作用，通过相对自由意志的选择和支配来实现的。行为人在相对自由的意识和意志的支配下，选择实施危害统治阶级利益的犯罪行为，不仅从客观方面危害了社会，而且在主观上也具有犯罪的故意或过失的心理态度，这就使他对国家产生了罪责。国家据此对行为人认定有罪并追究他的刑事责任，是合乎情理的，也是非常必要的。所以，罪过的本罪在于行为人对自己行为造成的损害结果在主观上应当受到谴责，选项C是正确的。在选项D中，所谓“主观归罪”，是指仅仅根据行为人的主观上的犯罪意图就追究其刑事责任，而不问其行为在客观上对社会造成的危害。主观归罪是与客观归罪相对的，客观归罪是指仅仅根据行为人在客观上的行为以及行为对社会在客观上造成的危害就追究其刑事责任，而不问其主观上的罪过。显然，坚持罪过责任原则，反对的不是主观归罪，而是客观归罪，而坚持行为责任原则，才反对的是主观归罪，所以，选项D是错误的，本题的正确答案是ABC。

　　4.按照刑法的规定，不得假释的犯罪分子包括：

　　A.因抢劫罪被判处15年有期徒刑的某甲

　　B.因受贿罪被判处10年有期徒刑同时附加剥夺政治权利3年的某乙

　　C.因贩卖毒品罪而被判处无期徒刑的某丙

　　D.因构成累犯而被从重处罚判处有期徒刑7年的某丁

　　【答案】AD

　　【考点分析】本题考查的知识点：假释的限制条件。《刑法》第81条第2款规定：“对累犯以及因杀人、爆炸、抢劫、****、绑架等暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。”根据这一规定，本题各选项中，选项AD一为因暴力性犯罪被判处10以上有期徒刑的罪犯，一为累犯，都不得假释，选项BC都可以被假释，所以，本题的正确答案是AD。

　　5.下列行为中，构成盗窃罪的有：

　　A.王某在商场盗窃他人信用卡后，随即用该信用卡在商场购买了价值6千余元的手表

　　B.李某在商场试衣间试穿大衣是否合适的时候，趁售货员在与其他的顾客聊天的机会，将价值6千余元的大衣穿走

　　C.张某在商场购买首饰的时候，趁售货员不注意，将自己准备好的假首饰与从售货员那里拿来的价值8千余元的首饰调换

　　D.郑某潜入他人家中，将他人价值2万余元的海洛因拿走

　　【答案】ABCD

　　【考点分析】本题考查的知识点：盗窃罪的认定。本题选项ABC中，主要涉及的问题是盗窃罪与诈骗罪的区别。区别盗窃罪和诈骗罪的关键在于非法占有财物的主要方式是“骗取”还是“窃取”。如果非法取得财物的主要方式是蒙蔽他人，盗窃行为并不能直接获取所要非法占有的财物，只是为实现诈骗创造条件的，其行为性质应认定为诈骗;如果获取财物的主要方式是秘密窃取，诈骗只是为实现窃取创造条件的，则其行为性质应认定为盗窃，在本题选项ABC中，虽然行为人非法占有财物的行为中包括了欺骗的成分，但其直接非法占有财物的关键手段是窃取，故都应认定为盗窃罪。选项D中，主要涉及的问题是盗窃违禁品的行为，能否认定为盗窃罪，根据最高人民法院关于盗窃罪的司法解释，盗窃违禁品的，以盗窃罪定罪，但不计入盗窃数额，根据情节轻重量刑。所以，本题的正确答案是ABCD。