2014年法律硕士联考法制史笔记(4)

　　汉

　　1、比

　　比即可以用来比照断案的典型案例，也叫“决事比”。比能补律令之不足，“凡律无条，取比类以决之”。汉代广泛采用判例断案，比的数量很多，到汉武帝时，仅死罪决事比就有一万三千四百七十二事。比对于维护封建统治具有灵活性，但也为司法官吏破坏法制提供了方便条件。

　　2、春秋决狱

　　是指在审判案件时，如果法律无明文规定，则以儒家经义作为定罪量刑的依据，其首创者为董仲舒，基本精神是“本其事而原其志;志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”，即根据案情事实，追究行为人的动机;动机邪恶者即便犯罪未遂也不免刑责;首恶者从重惩治;主观上无恶念者从轻处理。这里强调审断时应重视行为人的主观动机，在考察动机的同时，还要根据事实，分别首犯、从犯和已遂未遂。

　　在法律繁琐而又不完备的当时及此后相当长的时间里，以《春秋》经义决狱不失为司法原则的发展和审判上的一种积极的补充。但是，如果以主观动机的“心、志”的善恶，判断有罪无罪或罪轻罪重，也往往成为司法官吏主观臆断和陷害无辜的口实，所谓“论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。可见，春秋决狱在运作中容易产生流弊，在某种程度上为“擅断论”提供了不实的依据。

　　3、秋冬行刑

　　汉代对死刑的执行，实行“秋冬行刑”的制度。汉代统治者根据“天人感应”理论，规定春夏不执行死刑。除谋反大逆“决不待时”以外，一般死刑犯须在秋天霜降以后，冬天以前执行。因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可以“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。秋冬行刑制度，对后世有着深远的影响，唐律规定“立春后不决死刑”。明清律中的“朝审”“秋审”制度亦可渊源于此。

　　4、录囚

　　所谓“录囚”，是指上级司法机关对在押囚犯的复核审录，以检查下级司法机关对案件的审理是否有失公正，并纠正冤假错案。汉代录囚有皇帝录囚、刺史录囚及郡守录囚。关于皇帝录囚，此事始于东汉明帝时期。刺史录囚，指朝廷派往地方的刺史从事录囚活动，以平反冤狱。刺史之制始于汉武帝时，按规定，刺史于每年秋冬季节到郡国巡察，成为“行部”。刺史行部的主要任务是“省察治状”，这当然包括审核狱讼情况，东汉时仍沿袭此制。总而言之，两汉时期，通过皇帝、刺史及郡守的录囚活动，使一些冤假错案得到了平反，也有利于提高地方司法官明法慎刑的自觉性，从而使当时的司法状况得到一定程度的改良，并对后世司法实践产生了积极的影响。

　　5、诣阙上书

　　在汉代，一般应按照司法管辖逐级告劾，但蒙受冤狱，也可越级上书中央司法机关申冤，这叫“诣阙上书”。出现“诣阙上书”的行为，一是因为地方司法机关判案不公，造成冤狱，受害者不得不诣阙上书;二是因为地方司法官吏互相推诿，不负责任，使受害者冤苦无诉，不得不越级上告;三是因为被告****高位重或者案情重大，使受害人或知情人不得不越级上诉。诣阙上书这一制度的确立，对纠正地方司法不公，减少冤假错案，缓和社会矛盾等是有一定的积极意义的。

　　6、鞫狱

　　“鞫狱”即进行审讯和判决。汉代司法官在审理案件时注重收集证据，除收集书证、物证、证人证言以外，还重视收集被告人的口供，而收集口供往往搞刑讯逼供。经审讯获取口供后，三日后再次审目的是看此次供词与上次是否有出入，从而使受审者有更正供词的机会。然后，对被告宣判。司法官对被告宣读判词，这叫“读鞫”。若被告对判决不服，请求复审，这叫 “乞鞫”。

　　7、覆案

　　“覆案”又称“覆治”、“覆考”，或单称“覆”，均指复审案件而言。覆案乃秦制，汉代承袭了这一制度。秦汉推行此种制度的目的，在于改正已判决的冤假错案，防止徇私枉法、司法专横的****现象的出现。汉代的中央机关在接到不服判决的上书后，往往成立专案组对该案进行复审。另外，朝廷还经常特派使者巡行地方，其主要职责便是“平冤狱”，即通过使者复审案件来平反冤狱。“覆案”制度对整顿当时的司法秩序还是能起一定积极作用的，故可称是一种善制。

　　8、先请

　　两汉时期，多次颁布贵族官员有罪“先请” 的诏令，规定公候及其嗣子和官员三百石以上者在法律上皆享受有罪“先请”的特权，凡经上请，一般都可以减刑或免刑。先请制度确立于西汉，并为后世封建帝王所沿袭。它体现了儒家思想中“亲亲”原则的要求，也是“刑不上大夫”刑罚原则的体现。

　　9、亲属相隐

　　指在直系三代血亲和夫妻之间，除谋反、大逆外，均可互相隐匿犯罪行为，而且减免刑罚。最早提出这一原则的是孔子。他主张“父为子隐，子为父隐”。汉代儒家思想定为一尊后，亲属相隐便成为汉律中定罪量刑的一项原则。根据这一原则，卑幼首匿尊长，不负刑事责任;尊亲长首匿卑幼，除死罪上请减免外，其他也不负刑事责任。这一原则为此后封建法典所继承。

　　10、乞鞫

　　乞鞫是汉代复审制度，汉律有“有故乞鞫”的规定，就是说对原司法机关的判决不服，允许当事人上书，向上级司法机关请求复审。复审期限是三个月，过了三个月，便不得请求复审。汉律关于乞鞫的规定，是汉代统治者出于“慎刑”考虑，并企图缓和阶级矛盾，同时通过这项制度，对司法官吏执行法律的情况能起到检查的作用。

　　11、六条问事

　　汉武帝为刺史监察地方而制定的监察法规，是刺史用以行使监察权的依据。“六条”的内容是：“一条，强宗豪右，田宅逾制;二条，二千石不奉诏书;三条，二千石不恤疑狱;四条，二千石选署不平;五条，二千石恃怙荣势，请托所监;六条，二千石违公下比，阿附豪强。”其中一条规定监察强宗豪右，五条规定监察郡国守相。主要是防止地方豪强与郡国守相相勾结，形成地方割据势力，威胁中央集权统治。

　　12、汉代的主要法律形式及其相互关系

　　汉代的主要法律形式是律、令、比、《春秋》经及法律注释著作。“律”是国家的常规法典，具有相对的稳定性和普遍的适用性：“令”是皇帝随时颁布的诏令，具有很强的针对性和灵活性。“令”的法律效力高于“律”，它可以代替、更改甚至取消“律”的有关规定，也可以弥补“律”的不足。“比”是指典型的案例，在律无正条的情况下，采用可以比照判决的典型案例进行司法审判，它也是较“律”更为灵活的一种法律形式。法律注释著作是对“律”的一种解释，使有关律文合乎儒家的道德精神，通常这种解释之作在得到皇帝认可后才具有法律效力。《春秋》经是汉代的“宪法”，具有凌驾于各种法律之上的最高法律效力。汉代的“科”只不过是寓于律、令、比中的事条项目，而不是一种独立的法律形式。真正作为独立法律形式的“科”，是在三国曹魏时出现的。

　　13、西汉刑制改革的主要内容

　　汉文帝适应形势的需要，于公元前167 年下诏废肉刑，进行刑制改革。具体是：把黥(脸上刻墨并服无期刑)改为髡钳城旦(有期刑附加头发剃光脖子上套铁圈)，把。ǜ 畋亲硬⒎无期刑)改为笞三百(有期徒刑附加打三百板子)，把斩左趾(斩去左脚并服无期刑)改为笞五百(有期徒刑附加打五百板子)，把斩右趾(斩去右脚并服无期刑)改为弃市(死刑)。这样传统的墨、剕等刑罚制度至此发生了一定的变化。但与此同时也产生了新的问题，即把斩右趾改为弃市，实是扩大了死刑的范围，另外以笞刑代替⌒獭⒄蹲笾盒蹋结果导致受刑者多被打死。景帝即位后，在文帝的基础上对肉刑制度作进一步改革，曾两次下诏减少笞数，第一次是把笞五百改为笞三百，笞三百改为笞二百;第二次把笞三百改为笞二百，笞二百改为笞一百，并颁布《菙令》，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等等。这样减轻了笞刑对身体的伤害程度，也减少了受笞刑而死者的数量。汉文帝刑制改革的另外一项内容就是明确规定了刑期，以前的刑罚均为无期刑，经文帝改革，无期刑终于变为有期刑。此外，文帝还废除了收孥相坐律令以及诽谤罪等。总之，西汉文景帝的刑罚改革在中国法制史上具有比较重大的意义，它使刑罚从野蛮走向相对文明，而且在一定程度上保护了劳动力，从而有利于社会生产力的发展。另外，刑罚改革还为后来确定封建制五刑打下了基础。